DERECHO ROMANO II. TEMA 5. OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS. EFECTOS. GARANTÍAS

OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

Sin duda alguna el tema más importante dentro del derecho romano es el tema referente a las obligaciones, de ahí se desprende la gran importancia de esta materia dentro del estudio del derecho. Pues bien se ha dicho por diferentes autores a lo largo de la evolución de esta ciencia que las obligaciones son la base del derecho.

Clasificación de las obligaciones atendiendo a la cantidad de sujetos

La obligación, por lo general, solo se contrae entre un solo deudor y un solo acreedor, es decir, que la obligación tiene normalmente dos sujetos: Un sujeto pasivo, sobre el cual recae la obligación y a quien se le da el nombre de deudor (debitor reus) y un sujeto a quien compete el derecho subjetivo correspondiente y se le da el nombre de acreedor (creditor) . La pluralidad de sujetos se presenta tanto en las obligaciones parciarias, como en las obligaciones solidarias.

Tomando en cuenta los tipos de sujetos que entraban a formar parte de una obligación, estas fueron clasificadas de la siguiente manera:

Obligaciones ambulatorias

Obligaciones parciarias

Obligaciones solidarias

Obligaciones ambulatorias

Por lo general la obligación se establece entre sujetos individualmente determinados desde un principio. Pero existen obligaciones en las que ya sea el acreedor, ya sea el deudor o ambos a la vez, no estén individualizados al momento de constituirse la obligación y las calidades de acreedor y deudor recaigan sobre las personas que se encuentren en determinada situación. Estas son las obligaciones ambulatorias que presentan los siguientes casos:

Las obligaciones ambulatorias también se conocen con el nombre de obligationes propter rem y su cumplimiento se puede exigir con el ejercicio de una actio in rem , que se dirigen en contra de la persona que tenga el carácter de deudor al tiempo de intentarse la acción.

Las obligaciones propter rem son aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa. Son considerados una subespecie de la categoría ob rem , es decir, aquel derecho u obligación que tiene su origen en una cosa determinada, que se goza o que está gravado con él mientras se es titular de dicha cosa y precisamente por serlo.

Estas obligaciones tuvieron un desarrollo escaso en el derecho romano, dada la rigurosidad propia del ius civile, que exigía la determinación de las personas relacionadas por medio de un vínculo jurídico. Sin embargo, no se ha de obviar que esta modalidad de relación jurídica obligatoria se convierte con el paso del tiempo en el antecedente más remoto y lejano de una categoría actual de gran relevancia en el ámbito mercantil, cual es la de los títulos valores al portador.

En Roma, por el contrario, no contaron con tal importancia, y se circunscribieron al campo de las relaciones familiares y los derechos reales.

Así, fueron ejemplos de este tipo de obligaciones ambulatorias en el mundo romano:

1- La obligación de reparar el muro en la servidumbre predial urbana servitus oneris ferendi, pues serán sujeto activo y pasivo de la obligación surgida en este derecho real sobre la cosa ajena, respectivamente, el titular del fundo dominante y sirviente al tiempo de extinguirse la reparación. Está a cargo de quien sea dueño del inmueble sirviente en el momento de ser pedida la reparación. En este caso, también puede estar incierto el acreedor, que será quienquiera quesea el propietario del edificio dominante en dicho momento (Ulpiano, D. 8, 5, 6, 2).

2- La obligación del enfiteuta y superficiario de pagar el canon o solarium corresponderá a las personas que ostenten esa cualidad al tiempo de extinguirse el pago aunque previamente incumbiera su satisfacción anteriores enfiteutas o superficiarios, que no lo hicieron. Se refiere a también pagar los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago se daba a otras personas; es decir, a aquellas que con anterioridad tuvieron dichos títulos (Papiro Justo. D. 39, 4, 7).

3- Lo mismo que en el caso anterior, la obligación de un propietario de un fundo de pagar los impuestos del mismo, aunque la deuda provenga de propietarios precedente que incumplieron su obligación.

4- La obligación emanada del daño causado por un esclavo o animal que recae sobre el que fuera su propietario (dominus) al tiempo de la reclamación noxal aunque fuera otro el propietario en el momento de la producción del daño, cuando el perjudicado ejerza la acción correspondiente. (Gayo, 4, 77; Inst. 4, 8, 5; Ulpiano, D 9, 1, 1, 12).

5- La obligación que incumple el propietario de un fundo en el momento de la reclamación de modificar las obras que desviaban el curso normal de las aguas, una vez que sus vecinos han ejercitado la actio aquae pluviae arsendae aunque el autor de las obras hubiera sido otro propietario anterior.

6- Las obligaciones derivadas de las acciones divisorias que correspondían a la cualidad de comunero y que pertenecían, por ende, a quien ocupará esa posición jurídica.

7- La obligación de restituir lo adquirido mediante violencia, obligación que incumbe al cualquiera que sea poseedor que sea malavida o que de ella haya tenido provecho. El propietario de la cosa tiene, a los efectos citados la actio quod metus causa . Corresponde a cualquiera que haya obtenido un provecho o que tenga la cosa en su poder (UI-piano D. 4, 2, 9, 8).

8- La obligación impuesta testamentariamente, que recae sobre el heredero, de verificar prestaciones a favor de personas cuya determinación se encomienda a un tercero.

9- Las obligaciones que engendraban las acciones divisorias, ya que dependían de la situación del comunero, y eran exigibles a quién en ellas se encontrare.

Las obligaciones parciarias o mancomunadas.

En este tipo de obligaciones la prestación se divide en tantas partes cuanto sean los sujetos activos o pasivos. Lo fundamental es que al dividirse, en ella surgen tantas obligaciones independientes cuanto sean los sujetos. Cada acreedor tiene derecho a exigir una parte de la prestación y cada deudor está obligado a cumplir una cuota de esa misma prestación.

La obligación mancomunada existe cuando cada acreedor sólo tiene derecho a pedir una parte de la prestación total y cuando en su caso cada deudor sólo tiene que cumplir una parte de la misma (partes viriles deberi) . Dentro de la obligación mancomunada hay dos tipos:

Activa: Cada acreedor sólo puede exigir separadamente la parte que resulte de dividir el contenido de la prestación por el número de acreedores.

Pasiva: Cada deudor sólo puede ser demandado para el cumplimiento de la prestación debida en la porción que le corresponda.

Por tanto hay que afirmar que la concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación, sin que de algún modo conste la solidaridad, produce como efecto que el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores existan.

La obligación mancomunada nace en el Derecho Romano, lo normal era que no hubiera más que un sólo deudor y un sólo acreedor; sin embargo puede que haya varios deudores, varios acreedores o ambas cosas a la vez. Esta pluralidad de sujetos puede ser bien inicial o con posterioridad a la constitución de la obligación. Cuando dicha variedad se produce la obligación se reparte y cada acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor debe cumplir la porción o cuota correspondiente. Este concepto aparecerá por primera vez en la época de Justiniano.

Cuando varios deudores asuman una prestación indivisible cada uno estará obligado a toda la prestación. Se establece la presunción de que se suponen divididos el crédito y la deuda entre los acreedores y los deudores, y precisamente en tantas partes iguales como acreedores y deudores existan.

Esta regulación ofrece de peculiar que basta la concurrencia de acreedores o de deudores para que, por regla general, se estime que la obligación que ha nacido como única deba de cumplirse como si se tratara de créditos o de deudas independientes. Sin embargo, las concurrencias del origen común de la relación obligatoria no pueden desaparecer tan fácilmente y por completo.

En caso de pluralidad de deudores cabe preguntar si la consideración de que sus deudas distintas unas de otras significa que la insolvencia de uno o algunos de ellos no repercutirá en aumento de responsabilidad de los demás individuos frente a un acreedor único. Si alguno de estos deudores resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir la falta.

Así, parece claro que la insolvencia de uno de los deudores mancomunados no ha de repercutir en la responsabilidad de los demás. No obstante si se demostrara que uno de los deudores ya era insolvente a la hora de realizar un negocio jurídico sería procedente poner en duda la actuación, o que la repercusión de la insolvencia no fuera procedente.

La presunción de que el crédito o la deuda están divididos tiene carácter relativo y admite prueba en contrario, no sólo por lo que afecta a esta división; sino igualmente por lo que se refiere a la igualdad de las fracciones. De la interpretación de lo convenido por los interesados puede resultar una división en fracciones desiguales.

La consecuencia de la división, como ya hemos dicho, es que los créditos y las deudas se repartirán. El acreedor mancomunado sólo podrá exigir la cuota que le corresponda y el deudor de igual clase cumplirá por completo pagando solamente su parte. De igual modo, los demás actos extintivos o los modificativos de la relación obligatoria sólo pueden tener por objeto lo relacionado con la parte del crédito o la deuda de que se trate.

El efecto peculiar da las obligaciones mancomunadas no puede producirse cuando no sea posible cumplir por partes lo que los acreedores tienen derecho a exigir separadamente y lo que los deudores están igualmente obligados a cumplir por separado. Pero como tampoco podrá exigir la totalidad de la prestación uno sólo de los acreedores ni deberá cumplirla uno sólo de los deudores, por no tratarse de una obligación solidaria, la única solución posible es exigir que actúen conjuntamente los acreedores y los deudores.

Si la división fuere imposible, sólo perjudicaran al derecho de los acreedores los colectivos de estos y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores. Si alguno de ellos resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta.

Sin embargo, como esta actuación conjunta de acreedores y de deudores viene impuesta por el hecho de ser materialmente indivisible el contenido de la prestación, su necesidad sólo se mantiene mientras persista tal carácter indivisible. Por ello entre las reglas de las obligaciones divisibles e indivisibles encontramos que la obligación indivisible mancomunada se resuelve en indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falta a su compromiso. Los deudores que hubiesen estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación.

Por tanto, cuando la prestación ha quedado sustituida por indemnizar daños y perjuicios, ya puede producirse el efecto de la mancomunidad en la deuda, dividiéndose entre los deudores la suma a pagar por tal concepto.

En las obligaciones mancomunadas, cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores más que la parte que le corresponda, no se interrumpe por ello la prescripción respecto a los otros codeudores”. Esta regla se refiere a las obligaciones mancomunadas, pero ha de entenderse igualmente que cuando la prestación es indivisible la reclamación del acreedor contra un solo deudor no interrumpe tampoco la prescripción respecto a los otros deudores (de lo contrario serían deudores solidarios), y a la misma conclusión hay que llegar por lo que se refiere a la constitución en mora.

Como conclusión y como resumen de todo lo dicho podemos decir que en la mancomunidad de acreedores cada uno podrá hacer valer contra el deudor el crédito que corresponde a su cuota. El obligado o deudor único frente a varios acreedores mancomunados lo está por razón de una sola deuda y el número de acreedores sólo significa el número de cuotas en que se divide la deuda. Esta quedará totalmente extinguida cuando cada acreedor haya recibido la porción que le corresponde. Si se trata de un caso de mancomunidad pasiva, es decir, resultante de la pluralidad de obligados, también existirá una sola deuda que afectará por separado. El número de deudores significará el número de partes en que se fracciona la prestación debida para que cada uno de aquellos pueda pagar por separado la cuota que le corresponda.

En las obligaciones parciarias cada uno de los sujetos tiene derecho solamente a una parte del crédito, en el caso de que existan varios acreedores; y cada uno de ellos sólo deberá pagar una parte de la deuda, si es que existen varios deudores. Es decir tanto el crédito como la deuda se dividen o prorratean entre los sujetos de la obligación.

Obligaciones Mancomunadas Divisibles

Pluralidad de acreedores

Cuando exista mancomunidad de acreedores la prestación se fragmenta en varios créditos independientes que recaen sobre una parte de la misma. Naturalmente, esto sólo suele suceder cuando la obligación sea divisible. El derecho romano presume iuris tantum (admite prueba en contrario) dos cosas distintas. En primer lugar, que la obligación mancomunada en principio no es divisible. En segundo lugar, que la división entre los acreedores debe hacerse por partes iguales. Cada crédito es independiente de los demás, por lo que la conducta de un acreedor concreto no puede beneficiar ni perjudicar a los demás. Los acreedores tienen legitimación individual para reclamar su crédito, tanto judicial como extrajudicialmente, y además poseen la plena disposición sobre él.

Pluralidad de deudores

La obligación se divide en tantas deudas como deudores haya. Como ya señalábamos en el caso de mancomunidad de acreedores, se presume iuris tantum ya que la obligación es divisible, y, además, que la división lo es en partes iguales. Cada deuda es independiente de las demás, de modo que el acreedor debe exigir el cobro a todos los deudores para obtener la prestación íntegramente. Las vicisitudes de cada deuda en nada afectan al resto: así, por ejemplo, la insolvencia de uno de los deudores; de igual modo, los actos de disposición hechos por el acreedor sólo afectan a cada una de las deudas individuales sobre las que dichos actos recaen (el acreedor podrá por ejemplo condonar a un deudor pero exigir el pago a otro).

Existe la posibilidad de que haya simultáneamente una situación de mancomunidad de obligaciones divisibles que ligue a una pluralidad de deudores con una pluralidad de acreedores. En este caso, cada deudor deberá pagar la parte que le corresponda en la deuda a los distintos acreedores en la proporción que dichos acreedores tengan en el total del crédito. Imaginemos, por ejemplo, que hay tres deudores y dos acreedores, todos ellos por partes iguales, en una obligación pecuniaria (que naturalmente es divisible) por un importe total de 120 ases. Cada deudor debe individualmente 40 ases, y cada acreedor puede exigir únicamente la mitad de esos 40 ases (20 ases) a cada uno de los deudores individualmente considerados.

Se plantea un problema cuando existe una pluralidad de sujetos, porque todos han de actuar conjuntamente, si es una obligación indivisible; cuando es divisible, cada cual podrá exigir o se le podrá exigir una parte. En el Derecho Romano antiguo se consideró que se producía automáticamente la solidaridad cuando el objeto o prestación fuera indivisible y existiera una pluralidad de sujetos. Después se advirtió que esto no era necesario ya que lo que cuenta en último término es la voluntad de las partes, y si esta fuera contraria a la solidaridad de la obligación se debía considerar como parciaria.

La indivisibilidad da lugar a que cuando existe una pluralidad de sujetos obligados, estén todos ellos obligados a colaborar en la ejecución de la prestación. Pero si se hace imposible por parte de uno de los deudores, los demás no responderán por ello y se producirá una obligación parciaria de indemnización proporcional al valor de la prestación.

Habiendo varios acreedores y siendo la obligación indivisible, sólo perjudicarán los derechos de estos los actos en los que intervengan todos ellos, es decir, un acreedor no puede extinguir la obligación por su cuenta.

Obligaciones solidarias

En este tipo de obligaciones existen varios sujetos activos o pasivos y un único objeto o prestación y cada uno de los deudores está obligado a realizar por entero la prestación y cada uno de los acreedores puede exigir también la prestación íntegra. Hay solidarias activas cuando son varios acreedores y solidarias pasivas cuando son varios deudores, también se llaman correales.

Las obligaciones solidarias pueden nacer de tres fuentes:

- Contrato. La stipulatio es la fuente principal de la solidaridad. Los contratos consensuales y los reales, el mutuo también son fuentes de obligaciones solidarias.

- Testamento. Es fuente desde el punto de vista activo como pasivo.

- Ley. En época justinianea las obligaciones que nacían de delitos que antes eran cumulativas se convirtieron en solidarias.

Un problema importante es el derecho de regreso ¿Qué sucedía cuando un deudor solidario pagaba la obligación totalmente y como recurría para que los demás le paguen la parte correspondiente? Cuando uno de los acreedores solidaros, cobraba toda la prestación, ¿qué medios tenían los otros acreedores para cobrar su parte? En época clásica para que hubiera una acción de regreso de manera que el deudor que pagó tenía que cobrar a los otros, era necesario que hubiera una relación interna entre ellos.

Si bien es cierto que la solidaridad es únicamente una pequeña parte de los elementos que integran la teoría de las obligaciones es de suma importancia conocerla a forma ya que esta se puede dar en diferentes casos variando su forma, naturaleza. Condición y por último pero no por eso menos importante generando diferentes efectos.

Concepto Etimológico

Etimológicamente, la palabra solidaridad tiene su raíz en el latín, si bien su procedencia no es directamente de la lengua latina, sino a través del francés, que parece ser el primer idioma en utilizarla. La raíz latina está en la familia de las palabras de sólidas, con el significado de “sólido”, “compacto”, “entero”. En esta raíz etimológica de la palabra encontramos el de las obligaciones contraídas in solidum , que expresará la idea de compartir el destino entre personas que tienen entre si una relación contractual.

Concepto Jurídico.

Los conceptos dados a conocer por los principales tratadistas del derecho son muy diversos por los que resaltaremos los principales elementos que los constituyen, Una vez realizado esto procederemos a la elaboración de un breve análisis comparativo de ellos para terminar con la construcción de un nuevo concepto, esto con el propósito de proponer un mejor y más completo concepto.

Los diversos autores coinciden en que la solidaridad es una forma o modalidad de las obligaciones que se caracteriza por la multiplicidad de su jetos que tienen el deber de cumplir una obligación, o bien ser acreedores de una prestación.

Se define esta modalidad de las obligaciones como la que está caracterizada por la existencia de sujetos múltiples que pueden exigir o deben cumplir la prestación en su integridad, sea por haberlo convenido así o por imposición de la ley. Los coparticipes constituyen un consorcio, debe haber unidad en el objeto, y debe existir pluralidad de vínculos. La solidaridad tiene dos fuentes posibles: la voluntad y la ley, lo que da origen a do tipos de solidaridad la convencional y la legal respectivamente.

Los elementos que constituyen el concepto antes señalado son:

1) La solidaridad es un tipo de obligación, que se caracteriza por la multiplicidad de sujetos que toman parte de ella.

2) Los sujetos de la solidaridad pueden ser tanto deudores como acreedores.

3) Esta obligación se contrae por mandato de la ley o bien por haberlo acordado contraerla en esta modalidad.

4) Es imperativa la existencia de un solo objeto y la multiplicidad de sujetos obligados a cumplir o facultados para exigir el cumplimiento de esta obligación.

5) La solidaridad constituye una relación de carácter obligatoria e imperativa, por lo que esta puede ser exigida una vez que se cumpla un término o condición.

Para conocer una figura legal tan compleja como lo es la solidaridad, es de suma importancia conocer el origen y evolución de esta. Es por eso que en este documento hemos decidido incluir la historia, desde el nacimiento, de esta hasta los cambios que ha ido sufriendo a través de la historia y por concepto de la adopción de esta por distintas y tan diferentes culturas en muy variados lugares del mundo y épocas.

Roma ha demostrado ser la cuna de las más importantes instituciones jurídicas y sociales a través de la historia, como prueba de esto basta con enlistar algunas de ellas como los son la familia, el matrimonio, los contratos, entre otros. En el caso de la solidaridad no existe excepción ya que esta figura que ha viajado a lo largo de la historia y de las civilizaciones tuvo su origen en aquel magnifico imperio.

La figura de la solidaridad ha sido poco estudiada desde su punto de vista histórico y por si fuera poco ha surgido un gran debate por la distinción de dos figuras que parecen haber surgido de una misma fuente, más la evidencia empírica señala que no fue así. Las figuras o modalidades de las obligaciones a las que nos referimos son: Las obligaciones correales y las obligaciones solidarias.

Sobre las obligaciones solidarias podemos referir que su origen se remonta a la época de Justiniano quién opto por transformar los casos clásicos de las obligaciones cumulativas por solidarias. El emperador busco esta sustitución basado en un principio de moralidad ya que el concebía como impermitible el enriquecimiento ilegítimo. De esta manera podemos afirmar que el antepasado de las obligaciones solidarias son las cumulativas y que en la época de Justiniano sufrieron su primera transformación.

Basados en la información que a continuación presentamos queremos demostrar que la solidaridad como modalidad de las obligaciones, tal cual, como hoy la conocemos no proviene de las obligaciones in solidum como tanto se ha planteado, sino que provienen de una fuente completamente distinta, de las obligaciones correales.

Como ya hemos dicho, en las obligaciones solidarias al igual que en las obligaciones parciarias encontramos otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.

Si se trata de varios acreedores, hablamos de la solidaridad “activa” si hablamos de varios deudores, se denomina solidaridad ” pasiva”. Y si es varios acreedores a la vez, hablamos de solidaridad mixta.

En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y libera a los demás codeudores de realizar el pago. El que pagó puede a su vez cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, así como el acreedor que recibió el pago debe responder ante los demás acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le corresponde.

Al respecto el Digesto de Justiniano nos dice lo siguiente en su libro 45 en el segundo título.

a) El que estipula se llama acreedor estipulante y el que promete se dice deudor prominente.

b) Cuando dos personas prometieran a la vez la misma cantidad, o la estipularan, se debe de propio derecho a cada una o debe cada una el todo solidariamente; por eso la obligación entera se extingue por la demanda o la aceptación de una de ellas.

c) Los prominentes solidarios se obligan debidamente cuando responden (prometo) o (prometemos) a la pregunta (¿prometéis?).

Obligación in Solidum.

En el supuesto de que varias personas han causado juntas un daño, sin que resulte posible distinguir en es perjuicio la parte de unas y otras, cada una, por haber causado así la totalidad del daño, debe repararlo enteramente.

En este supuesto se podía demandar la reparación integral del daño o perjuicio causado a cualquiera de los culpables. Esto se basa en el principio de que la culpa de los demás autores no tiene por qué disminuir la responsabilidad de otros. Por lo mismo únicamente se podía recibir en una sola ocasión la indemnización dejando a un lado a los demás autores del daño, sin embargo esto no los libraba de su culpabilidad.

Al estudiar esta figura podemos concluir que la fuente de esta, únicamente podía ser una conducta delictual. Por lo que la voluntad de las partes no jugaba un papel en el supuesto, de ahí que se le conozca como una obligación imperfecta.

Características:

a) Surge de un acto puramente criminal.

b) La litis contestatio que afectaba a uno de los deudores in solidum no libera de responsabilidad a los demás deudores.

c) El deudor que pagaba contaba con un recurso llamado “actio pro socio” en contra de los demás deudores.

d) Existen tantas obligaciones como sujetos.

Principales diferencias entre las obligaciones in solidum y las solidarias.

Modernamente no se había de obligaciones correales. Sin embargo, los romanos en la época clásica hacían una diferencia entre la solidaridad y la correalidad. Pero posteriormente la solidaridad y la correalidad se confundieron bajo el nombre de la primera (solidaridad), pero mientras subsistió la diferencia cada una tuvo caracteres propios. Hasta podría decirse que en Roma las obligaciones solidarias fueron correales o solidarias propiamente tales.

a) En las obligaciones solidarias o correales es indispensable el factor del acuerdo de voluntades mientras que en las imperfectas este factor no podía darse.

b) Las obligaciones perfectas se caracterizan por la existencia de una sola obligación mientras que en las in solidum existen tantas obligaciones como sujetos.

c) La obligación se extinguía con una litis contestatio para todos los sujetos de una obligación correal, mientras que en las imperfectas esto no sucedía.

Con la comparación entre estas dos figuras podemos comprender que la solidaridad tal y como la conocemos hoy en día es el resultado de un largo proceso histórico. En la actualidad se suele usar como un sinónimo la correalidad y las obligaciones in solidum sin embargo, ahora podemos y debemos distinguirlas para evitar seguir cayendo y provocando una confusión generalizada sobre el tema.

Deuda de solidaria

Es como si el préstamo se hubiese entregado a uno de los deudores. La solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los deudores en una obligación parciaria.

El deudor solvente que realizó el pago total. Se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que tuvieron el interés, beneficio o ventaja frente a esa obligación.

En primera instancia la demanda se dirige contra el cualquier deudor, que de encontrarse insolvente, la demanda recae o se dirige contra cualquier deudor solvente.

1° El acreedor puede demandar indistintamente a cualquier o a todos

2° El pago extingue la obligación

3° El que pagó se subroga el derecho del acreedor

4° El acreedor podrá demandar a cualquiera de los codeudores

En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podrá exigir la totalidad de la deuda.

En Roma a los fiadores se les dio un beneficio de exclusión es decir, en un contrato de fianza cuando se le presta a alguien, si el acreedor demanda al fiador, este tiene una excepción llamada beneficio de excusa, donde debe el acreedor dirigir sus demandas primero al beneficiario directo del préstamo, si no puede pagar por insolvencia entonces puede cobrarle al fiador.

Así la diferencia es clara, los codeudores son vistos como si hubiesen recibido el préstamo personalmente cualquiera de ellos que tenga mayor solvencia económica, a ese se le interpone la demanda y no se puede oponer, mientras que los fiadores si se pueden oponer o excusar señalando que el deudor está trabajando y que tiene bienes con que afrontar la obligación.

Con la expresión derecho o acción de regreso, (para esta subrogación legal no se firma ningún contrato de subrogarse los derechos del acreedor después de haber cumplido con la obligación solidaria) los romanos designaban la facultad que tiene el deudor solidario que ha pagado la obligación, de dirigirse contra los demás codeudores solidarios para que le den la cuota o parte que cada uno de ellos tiene la obligación de cumplir. También suele aplicarse la expresión acción de regreso a la facultad inversa de los casos de solidaridad activa de reclamar su participación en el crédito al creedor que ha recibido el pago total.

Caracteres esenciales de la obligación solidaria

1° En una obligación solidaria cada uno de los acreedores podrá exigir el total del objeto de la obligación aun cuando este fuere divisible y cada uno de los deudores está obligado al pago total de la obligación.

2° Unidad de objeto. El objeto de las obligaciones solidarias debe ser único e idéntico para todos los sujetos activos y pasivos que confirman la obligación (estipulatio) de 15 mil ases a 3 acreedores

De esto se desprende que toda causa que extinguiera o invalidara la obligación, invalidaba o extingue todos y cada uno de los vínculos jurídicos entre los acreedores y los deudores, pues siendo uno mismo el objeto para todas, las consecuencias, proveniente del vicio en el objeto o de los modos de extensión de la obligación se producían igualmente para todo los sujetos.

Al igual que ocurre en la mancomunidad, la solidaridad puede darse tanto en la posición del acreedor como en la del deudor:

En el primer caso, cualquiera de los acreedores, podrá reclamar del deudor o de cualquiera de los deudores la íntegra prestación de la obligación; es la llamada solidaridad activa.

En el caso de la pluralidad de deudores, todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir íntegramente la obligación cuando el acreedor le compela a ello; es la llamada solidaridad pasiva.

En los casos de que existan simultáneamente varios acreedores y varios deudores se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la problemática planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinación de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.

El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. Sin embargo, la extinción de la obligación no agota las consecuencias propias de la obligación solidaria, ya que su cumplimiento ha de verse completado con el consiguiente arreglo de cuentas entre la pluralidad de sujetos de la obligación. Dicho reparto interno conviene plantearlo distinguiendo entre los supuestos de solidaridad activa y de solidaridad pasiva.

Antes, sin embargo, conviene destacar que pese al paralelismo existente entre ambas, la importancia práctica de la solidaridad activa es mucho menor que la de la solidaridad pasiva.

Vistas ya las diferencias entre la obligación mancomunada y la obligación solidaria se evidencia de forma notoria en caso de que alguno de los codeudores sea insolvente, es decir, que no cuente con bienes suficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones:

En el caso de la obligación mancomunada, si alguno de los codeudores resultara insolvente no estarían los demás obligados a suplir su falta. El esquema técnico de la mancomunidad, como hemos visto anteriormente, conlleva que cada uno de los acreedores deba de responder exclusivamente de su cuota parte. Por el contrario, la falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno. Se demuestra que la responsabilidad del deudor solidario se limita en principio a la cuota parte que le corresponda; pero puede ampliarse en el caso de que cualquiera de sus codeudores sea insolvente.

Como ya hemos dicho, en las obligaciones solidarias al igual que en las obligaciones parciarias encontramos otros casos de obligaciones con pluralidad de sujetos.

Si se trata de varios acreedores, hablamos de la solidaridad “activa” si hablamos de varios deudores, se denomina solidaridad ” pasiva”. Y si es varios acreedores a la vez, hablamos de solidaridad mixta.

En las obligaciones solidarias, a diferencia de lo que sucede con las parciarias, cada deudor debe pagar la deuda en su totalidad. El pago efectuado por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y libera a los demás codeudores de realizar el pago. El que pagó puede a su vez cobrar a los otros codeudores la parte que les corresponde, así como el acreedor que recibió el pago debe responder ante los demás acreedores para satisfacer el pago que a cada acreedor le corresponde.

La solidaridad es entre los deudores solidarios frente al acreedor, una vez que uno de los deudores paga, la solidaridad se extingue y se convierte entre los deudores en una obligación parciaria.

El deudor solvente que realizó el pago total. Se subroga en los derechos para cobrarle la cuota o parte de aquellos deudores que tuvieron el interés, beneficio o ventaja frente a esa obligación.

La solidaridad no se presume debe plasmarse en el contrato, ya que tal obligación emana de la voluntad, o de la ley, o de un testamento. De lo contrario cada sujeto solo cumplirá con su cuota o parte del contrato.

Características

1° El acreedor puede demandar indistintamente a cualquier o a todos

2° El pago extingue la obligación

3° El que pagó se subroga el derecho del acreedor

4° El acreedor podrá demandar a cualquiera de los codeudores

5º En una obligación solidaria cada uno de los acreedores podrá exigir el total del objeto de la obligación aún cuando este fuere divisible.

6º Cada uno de los deudores está obligado al pago total de la obligación.

7° El objeto de las obligaciones solidarias debe ser único e idéntico para todos los sujetos activos y pasivos que confirman la obligación.

8º En una solidaridad activa cada uno de los acreedores podrá exigir la totalidad de la deuda.

En Roma a los fiadores se les dio un beneficio de exclusión es decir, en un contrato de fianza cuando se le presta a alguien, si el acreedor demanda al fiador, este tiene una excepción llamada beneficio de excusa, donde debe el acreedor dirigir sus demandas primero al beneficiario directo del préstamo, si no puede pagar por insolvencia entonces puede cobrarle al fiador.

Así la diferencia es clara, los codeudores son vistos como si hubiesen recibido el préstamo personalmente cualquiera de ellos que tenga mayor solvencia económica, a ese se le interpone la demanda y no se puede oponer, mientras que los fiadores si se pueden oponer o excusar señalando que el deudor está trabajando y que tiene bienes con que afrontar la obligación.

De esto se desprende que toda causa que extinguiera o invalidara la obligación, invalidaba o extingue todos y cada uno de los vínculos jurídicos entre los acreedores y los deudores, pues siendo uno mismo el objeto para todas, las consecuencias, proveniente del vicio en el objeto o de los modos de extensión de la obligación se producían igualmente para todo los sujetos.

Pluralidad de vínculos jurídicos.

A pesar de la unidad de objetos, los vínculos jurídicos entre acreedores y deudores eran distintos, puesto que había una pluralidad de sujetos activos o pasivos. Es decir, para algunos autores hay varias obligaciones con un mismo objeto. Sin embargo, algunos entonces han sostenido que a pesar de la pluralidad de vínculos existe una sola obligación no obstante lo anterior la opinión mayoritaria ha sido la de considerar que existen varias obligaciones.

Como consecuencia de lo anterior las causas de invalidez o extensión de la obligación, que fueron inherentes a la persona de uno de esos sujetos, activos o pasivos, pero que no afectan el objeto de la obligación no anulaban o extinguían sino la relación jurídica formada con esa persona y nada más, así por ejemplo, la capitis deminutio máxima sufrida por un deudor no extingue la obligación sino respecto de esa persona, y la dejada subsistencia respecto a la demás deudores solidarios.

Efecto de la mora o de la culpa de unos de los deudores

La mora de unos de los deudores retardo en el cumplimiento, es decir es el caso de que uno de los deudores solidarias incurre en mora no produce efecto alguno con respeto a los demás.

El caso de uno de los deudores solidarios incurre en retardo(mora) en el cumplimiento de la obligación, y el caso en que la conducta descuidada (culpa) de unos de los dichos deudores haga que no se pueda cumplir la obligación tal como estaba concebida, son resultados de modos distintos en la fuentes romanas.

La mora de uno de los deudores solidarios no produce efecto alguno con respecto a los demás, en cambio, de la culpa de uno de ellos son responsables todos.

El acreedor presenta la interpelatio (demanda) notificación judicial o extra judicialmente para que le pagara.

Si la cosa motivo de la prestación se extingue sin culpa del deudor se extingue la obligación.

Si por culpa de uno de los deudores no se puede cumplir con la obligación, el acreedor demanda a uno de los deudores cualquiera.

Especies de Solidaridad.

Si bien ya hemos mencionado que la obligación especial de la solidad se puede definir como “Las obligaciones solidarias son aquéllas en que concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación. La obligación solidaria es una relación obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y de todos los deudores solidarios, que encierra en sí una pluralidad de créditos (del acreedor contra cada uno de los deudores solidarios),” Es de suma importancia precisar la clasificación que esta pueden recibir considerando la multiplicidad de sujetos.

La solidaridad puede ser estudiada siguiendo la clasificación correspondiente a la multiplicidad de sujetos. Esta clasificación prevé tres principales rubros dentro de esta figura jurídica, los cuales son: solidaridad activa, solidaridad pasiva y solidaridad mixta.

Cada una de estas vertientes de la solidaridad tienen características propias exclusivas de cada una de ella por lo que en este estudio se dedicara la importancia debida a cada una de ellas para explicarlas de forma clara y precisa.

Según la multiplicidad de sujeto esta es la división correspondiente:

Solidaridad Activa: Se da bajo el supuesto de que el crédito corresponde íntegramente a todos y a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestación total; y si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los demás.” .

Como podemos observar dentro de este supuesto la multiplicidad de sujetos da dentro de los acreedores por lo que genera características propias y exclusivas, las cuales serán explicadas con detenimiento más adelante.

Solidaridad Pasiva. Se constituye cuando “cada deudor se obliga por sí a cumplir la prestación, de modo que el acreedor puede exigir la prestación íntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y cumplida por uno de los deudores, los demás quedan liberados frente al acreedor.”.

A diferencia de la solidaridad activa podemos encontrar la multiplicidad de sujetos dentro de los deudores por lo cual sería impensable creer que puede tener las mismas características que esta, por lo cual más adelante se explicaran sus propiedades exclusivas y se diferencian entre las propias de la activa y la mixta.

Solidaridad Mixta. Se consolida en el momento “en que existan simultáneamente varios acreedores y varios deudores se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la problemática planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinación de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.”

Solidaridad activa.

La solidaridad activa es una derivación de la clasificación dada a la obligación especial de la solidaridad atendiendo a la multiplicidad de sujetos en la cual se plantea que se da bajo el supuesto de que el “crédito corresponde íntegramente a todos y a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestación total; y si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los demás.”.

La solidaridad es activa cuando la obligación está constituida a favor de varios acreedores, cada uno de los cuales tiene título para pretender la totalidad debida.

Como podemos observar en este tipo de obligación el deudor queda obligado en su totalidad a cualquiera de los acreedores. EL pago puede hacerse a cualquiera de ellos, con la excepción de que el deudor haya sido demandado ante el órgano jurisdiccional correspondiente por uno de los acreedores quién será el beneficiario inmediato.

El fin práctico de la obligación solidaria en su modalidad de activa puede ser estudiado desde dos distintos puntos de vista. El primero consistente en el estudio de los beneficios adquiridos por los acreedores y el segundo desde el punto de vista de los beneficios adquiridos por los deudores.

La primera tendencia que será analizada dentro del presente estudio es la referente a los beneficios adquiridos por los acreedores. Esta se basa principalmente en la facilitación del cobro del crédito ya que cualquiera de los acreedores podrá hacerlo, generalmente lo hará al que las circunstancias lo señalen como el más apto en aquel momento. Lo cual da el beneficio de que los demás acreedores pueden invertir el tiempo que hubieren perdido reclamando el pago en cualquier otra acción que convenga a su propio interés.

En contramano podemos estudiar su fin práctico desde el punto de vista que analiza los beneficios recibidos por el deudor en esta modalidad de las obligaciones. El principal beneficio del deudor consiste en el pragmatismo ya que este evita el tener que establecer una relación con cada uno de los acreedores. Ya que si no existiera esta figura el deudor se vería obligado a contraer una obligación de manera individual y directa con cada uno de los acreedores.

Riesgos y peligros de la solidaridad activa.

La figura de la solidaridad activa hoy en día es prácticamente inexistente pues las diversas corrientes de estudio han señalado a largo de la historia moderna del derecho que el costo beneficio de esta práctica es muy alto. Esto principalmente por el hecho de que los mismos acreedores se encuentran en una relación en la que existe un riesgo relativamente alto en la relación entre ellos mismo y de la misma manera con la interacción que desarrollan con el deudor por los motivos que a continuación se expondrán.

Para comprender el por qué se ha desvirtuado el uso de este tipo de obligación es de suma importancia partir de un antecedente histórico situado en la antigua Roma el cual establece que la correalidad activa tenía un doble interés. ”Como no existía la representación judicial, el acreedor hacia que el deudor prometiera pagarle a él mismo o a la persona por la que se hiciera representar aquel…”

Uno de los riesgos que corre cada uno de los acreedores es que queda a merced del acreedor que recibe el pago, esto por qué aquel recibe de forma íntegra la totalidad de la deuda. Si analizamos este punto podemos comprender que el acreedor normalmente corre los riesgos típicos de incumplimiento del deudor sin embargo en las obligaciones solidarias activas estos riesgos se duplica pues en primera instancia el riesgo existe con el deudor originario y posteriormente con el acreedor solidario que por el simple hecho de haber cobrado la deuda se transforma en nuevo deudor. Cada uno de los acreedores o todos juntos pueden exigir de todos los deudores solidarios o de cualquiera de ellos, el pago total o parcial de la deuda.

Otro de los riesgos percibidos por la doctrina española consiste en que dejando de lado el hecho de que el autor reciba la totalidad de la deuda existe la posibilidad de que alguno de los acreedores solidarios pudiera llegar a acordar con el deudor la cancelación de la deuda o bien pactar cambios sobre la prestación original.

Si bien es cierto que ya sea mencionado el riesgo de que uno de los acreedores solidarios reciba la totalidad de la prestación, es de suma importancia plantear que sucedería en el supuesto de que aquel acreedor cayera en insolvencia. En este supuesto existiría una afectación directa a todos los demás acreedores ya que el acreedor se transforma en un deudor mancomunado con respecto a los demás acreedores, quién por su situación económica no podría sanar la obligación que contrajo de forma indirecta.

Por los motivos antes señalados la doctrina ha propuesto, con el propósito de generar certeza jurídica, que en lugar de crear obligaciones solidarias activas se creen obligaciones simples y en el supuesto de la necesidad de representantes se otorguen mandatos. Una de las ventajas que se establecerían en este caso es la disminución en el riego de cobro de la prestación. Esto por el hecho de que se establecería una relación exclusiva, directa e inmediata entre las partes.

Ante la existencia de tantos y tan grandes riesgos para los acreedores esta figura jurídica ha quedado prácticamente desuso principalmente en materia civil, por lo que su importancia es mucho menor a la solidaridad pasiva.

Efectos de la solidaridad activa.

Después de haber estudiado la solidaridad activa debemos comprender que esta consta de dos principales momentos. Primero la relación entre los coacreedores y el deudor y segundo la relación entre los acreedores una vez que la obligación se ha terminado. Como hemos podido ver ambas etapas son igual de complejas ya que en cualquier momento los acreedores se encuentran en riesgo de perder la prestación. Es por eso que el estudio de los efectos de esta figura jurídica también debe ser dividido en estos dos momentos.

Efectos entre los acreedores y el deudor.

Cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor la totalidad de prestación.

El acreedor puede demandar únicamente la parte que por derecho a él le corresponde.

El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores.

En caso de que el deudor sea demandado por uno de los acreedores ante el órgano jurisdiccional correspondiente el pago se deberá hacer a aquel que haya demandado.

El pago realizado por el deudor a cualquiera de los acreedores lo libera completamente de la obligación.

Cualquiera de los acreedores tiene la facultad de extinguir la obligación por cualquier forma salvo pacto en contrario.

Cualquier acto constituido a petición de uno de los acreedores beneficia a los demás acreedores.

Efectos en la relación entre acreedores una vez extinguida la obligación.

En el momento en que una obligación solidaria activa es sanada por el deudor se da un fenómeno de mutación. Este fenómeno consiste primero en la transformación de una obligación solidaria a una mancomunada y segundo el acreedor pierde su personalidad de acreedor para convertirse en un nuevo deudor. Estas dos etapas de transformación serán explicadas a continuación.

Cuando uno de los acreedores solidarios recibe el pago del deudor este pierde su personalidad de acreedor, pues la obligación ha sido sanada. Sin embargo al ser poseedor de la totalidad de la prestación nace una nueva obligación respecto a los demás acreedores.

La nueva obligación resultante de este fenómeno no es más que una obligación mancomunada activa pues los demás acreedores conservan su personalidad de acreedores mientras que este es su deudor. Hay que recordar que en esta modalidad de las obligaciones el deudor se obliga con cada uno de los deudores por la parte proporcional de la prestación.

Por los elementos señalados anteriormente afirmamos de manera categórica la existencia de una mutación en la obligación desprendida del cumplimiento de la primera.

Fuentes de la solidaridad activa.

La fuente, origen o lugar de procedencia de la solidaridad activa constituye una característica más de esta modalidad de las obligaciones, pues generalmente se mencionan como fuentes de la solidaridad la voluntad de las parte, contratos testamentos y a la ley, sin embargo esta última jamás puede llegar a constituir la solidaridad activa.

La principal fuente de las obligaciones es la voluntad de los particulares. Esto debido a que es la forma en que las personas capaces de contraer obligaciones la utilizan amoldándola para los fines que a ellos convengan. Gracias a este principio se ha garantizado la utilización de esta figura, ya que los deudores la adaptan a sus necesidades con el fin de evitar establecer varias relaciones. Es importante señalar que esta puede ser tan gravosa o beneficiosa como las partes lo pacten pues es resultado exclusivo de su voluntad.

Esta fuente de la solidaridad activa se divide a su vez en dos. La primera que es conocida como convencional que es la contenida en los contratos y acuerdo de voluntad entre las partes y la segunda llamada solidaridad testamentaria, contenida como su nombre lo indica en los testamentos.

La solidaridad pasiva convencional es la más común pues es aquella que se da por el acuerdo de voluntades y es empleada cotidianamente para buscar evitar el establecimiento de varias relaciones que pueden terminar siendo perjudiciales por el tiempo que debe dedicarse a cada una de ellas. Esta se puede encontrar con facilidad en los contratos en los que se estipula la existencia de un deudor y la existencia de dos o más acreedores.

La solidaridad testamentaria es aquella que podemos encontrar en los testamentos. Esta puede contener el beneficio para un beneficiario proveniente del patrimonio de dos o más personas.

Solidaridad Pasiva.

Esta vertiente de la solidaridad se da cuando cada deudor se obliga por sí a cumplir la prestación, de modo que el acreedor puede exigir la prestación íntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y cumplida por uno de los deudores, los demás quedan liberados frente al acreedor.

La solidaridad pasiva es aquella en que hay un acreedor y varios deudores, en que el objeto de la prestación es naturalmente divisible, pero que en virtud de la convención de las partes, del testamento o de la ley, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los codeudores, de manera que el pago que opera entre un codeudor y el acreedor, extingue la obligación respecto de todos los demás codeudores.

Como podemos ver diferencia de la solidaridad activa encontramos la multiplicidad de sujetos dentro de los deudores lo cual la diferencia por completo de la solidaridad activa. Esto la hace completamente diferente en todos los aspectos de cualquier otro tipo de solidaridad, por lo que su aplicación es mucho más común. Es naturaleza le las características propias que a continuación explicamos.

Elementos característicos.

Pluralidad Subjetiva: Es una de las principales características de esta modalidad de las obligaciones pues es indispensable la existencia de más de un deudor. La multiplicidad de sujetos obligados al cumplimiento de una la misma pretensión ante un solo acreedor es la característica que da la su naturaleza a este tipo de solidaridad.

Además de la mancomunidad, habrá solidaridad activa, cuando dos o más acreedores tienen derecho para exigir, cada uno de por sí, el cumplimiento total de la obligación; y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida.

Unidad de la Prestación: El objeto debido por todos codeudores es el mismo, por lo que puede ser exigido por el acreedor a cualquiera de los deudores. El pago de uno de los deudores al acreedor sana la obligación sin embargo los demás deudores permanecen obligados por la parte proporcional de la deuda con aquel que haya pagado.

El deudor solidario que paga por entero la deuda, tiene derecho de exigir de los otros codeudores la parte que en ella les corresponda. Salvo convenio en contrario, los deudores solidarios están obligados entre sí por partes iguales. Si la parte que incumbe a un deudor solidario no puede obtenerse de él, el déficit debe ser repartido entre los demás deudores solidarios, aun entre aquellos a quienes el acreedor hubiere libertado de la solidaridad. En la medida que un deudor solidario satisface la deuda, se subroga en los derechos del acreedor.

El acreedor en esta modalidad de la solidaridad puede exigir el cumplimiento de la obligación a cualquiera de los deudores o bien, a todos de manera simultánea. Esta facultad del acreedor es la que ha facilitado la proliferación de esta figura ya que el acreedor se protege garantizando el cumplimiento de la prestación.

El pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la obligación con el acreedor original. Este principio se fundamenta en el hecho de que todos los deudores deben la misma prestación, sin embargo quedan obligados con aquel que hubiese cumplido con la obligación. El pago hecho a uno de los acreedores solidarios extingue totalmente la deuda.

Fuentes de la Solidaridad Pasiva.

Para poder enumerar, describir y explicar cuáles son las fuentes de la solidaridad pasiva en importante comenzar por explicar lo que es una fuente.

En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana.

Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas.

Una vez que hemos dejado en claro a través de la explicación lo que son las fuentes del derecho procedemos a la descripción explicación de las fuentes de esta figura jurídica.

Las fuentes de la solidaridad pasiva, lugar de donde proviene, son principalmente dos. Primero la voluntad privada de los particulares y en segundo plano la ley.

La primera fuente de las obligaciones es la voluntad de los particulares. Esta fuente es sin duda alguna la más importante. Esto debido a que es la forma en que las personas capaces de contraer obligaciones la utilizan amoldándola para los fines que a ellos convengan. Gracias a este principio se garantizado la utilización de esta figura ya que los acreedores la adaptan a sus necesidades con el fin de protegerse de los deudores, obligándolos de forma individual y colectiva a pagar la prestación que con ellos hayan convenido. Es importante señalar que esta puede ser tan gravosa o beneficiosa como las partes lo pacten pues es resultado exclusivo de su voluntad.

Esta fuente de la solidaridad pasiva se divide a su vez en dos. La primera que es conocida como convencional que es la contenida en los contratos y acuerdo de voluntad entre las partes y la segunda llamada solidaridad testamentaria, contenida como su nombre lo indica en los testamentos.

La solidaridad pasiva convencional es la más común pues es aquella que se da por el acuerdo de voluntades y es empleada cotidianamente para buscar la protección del acreedor. Esta se puede encontrar con facilidad en los contratos en los que se estipula la existencia de un acreedor y la existencia de dos o más deudores.

La solidaridad testamentaria es aquella que podemos encontrar en los testamentos. Esta se establece por el testador en beneficio de sus herederos, en esta modalidad la multiplicidad de sujetos se puede encontrar en los herederos, quienes serán beneficiarios del testador.

En segundo plano encontramos a la ley como fuente de la solidaridad pasiva, ya que en algunos casos los legisladores han creado ficciones con el propósito de proteger a la sociedad o bien como medio de sanción.

En el primer supuesto referente a la protección entregada por los legisladores a los acreedores podemos encontrar como ejemplo la legislación francesa en la que se establece lo siguiente: el marido de una mujer que sea tutora es cotutor, responsable solidariamente para con el pupilo.

Como podemos ver en el supuesto anterior en ningún momento se manifestó la voluntad de las partes, sin embargo la solidaridad pasiva existe entre las partes.

En el supuesto que establece a la solidaridad pasiva como sanción podemos observar que se busca castigar a los codeudores que tengan culpa en común con el propósito de obligarlos a responder por los daños que hayan causado. Este supuesto se puede dar cuando no se pueda establecer las afectaciones causadas por las acciones de cada uno de los autores del crimen.

Utilidad de la Solidaridad Pasiva.

A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa, la solidaridad pasiva tiene una tremenda utilidad, porque actúa como una verdadera caución personal, toda vez que el acreedor contara con tantos patrimonios donde hacer efectivo su crédito como codeudores solidarios haya. Desde esta perspectiva la solidaridad pasiva, se asemeja a la fianza, porque en esta última también existe más de un patrimonio donde hacer efectivo el crédito, sin embargo, la solidaridad pasiva, presenta dos ventajas que no presenta la fianza:

Los codeudores solidarios no pueden oponer el beneficio de excusión. El beneficio de excusión es aquel del que goza el fiador para exigirle al acreedor que antes de proceder a cobrar el crédito sobre sus bienes, persiga el cobro de los bienes del deudor principal. Esto se debe a que el fiador es un codeudor subsidiario, o sea, solo responde en el evento que el deudor principal no responda. Habiendo dos o más fiadores y en el caso que el deudor principal no responda los fiadores pueden exigir que el crédito se divida o fraccione entre los distintos fiadores, de manera que no es posible exigirle el total de la deuda a uno solo de los fiadores. En el caso de la solidaridad, el codeudor solidario debe pagar íntegramente toda la deuda.

Efectos de la solidaridad Pasiva.

Al igual que como sucedió con la solidaridad activa, después de haber estudiado la solidaridad pasiva debemos comprender que esta consta de dos principales momentos. Primero la relación entre los codeudores y el acreedor y segundo la relación entre los deudores una vez que la obligación se ha terminado.

Efectos entre los deudores y el acreedor.

Derecho del acreedor para demandar la totalidad del crédito a cualquiera de los deudores o bien simultáneamente a todos los obligados.

La obligación se extingue en momento en que cualquiera de los deudores pague la prestación.

La novación y compensación extinguen la obligación de todos los deudores.

En el supuesto de que el acreedor demande el pago ante el órgano jurisdiccional correspondiente este deberá responder a menos de que resultara insolvente.

Si se presentara el caso de pagos parciales por cualquiera de los deudores el acreedor debe descontarlos del total de la prestación.

En caso de que se acordase cambios a los elementos principales de la obligación, estos aplican por igual a todos los deudores.

Los intereses generados por la mora afectan por igual a la totalidad de deudores.

Efectos en la relación entre deudores una vez extinguida la obligación

La prescripción se interrumpe por igual para todos lo codeudores.

En caso de controversia la resolución judicial afecta de la misma manera a todos los deudores.

En el momento en que una obligación solidaria pasiva es sanada por el deudor se da un fenómeno de mutación. Este fenómeno consiste primero en la transformación de una obligación solidaria a una mancomunada y segundo el deudor pierde su personalidad de deudor para convertirse en un nuevo acreedor respecto a lo demás deudores. Estas dos etapas de transformación serán explicadas a continuación.

Cuando uno de los deudores solidarios ejecuta el pago este pierde su personalidad de deudor, pues la obligación ha sido sanada. Sin embargo al ser el pagador de la totalidad de la prestación nace una nueva obligación respecto a los demás deudores.

La nueva obligación resultante de este fenómeno no es más que una obligación mancomunada pasiva pues los demás deudores conservan su personalidad de deudores mientras que este es su nuevo acreedor. Hay que recordar que en esta modalidad de las obligaciones el deudor se obliga con el acreedor por la parte proporcional de la prestación.

Solidaridad Mixta.

Esta modalidad de la solidaridad es poco estudiada por la doctrina actual, sin embargo consideremos de gran importancia hacer el estudio correspondiente dentro de este trabajo.

La solidaridad mixta tiene lugar cuando coexiste pluralidad de sujetos dentro de los acreedores y de los deudores. Por lo que puede afirmar de manera certera que tanto las características de la solidaridad pasiva y activa concurren en esta.

De esta coexistencia de características nace la razón de porqué las leyes que rigen a la solidaridad activa y pasiva son también aplicables para la solidaridad mixta.

Elementos Principales:

Pluralidad de acreedores.

Pluralidad de deudores.

Cualquier acreedor puede exigir el pago de la deuda a cualquier deudor.

Cualquiera de los deudores puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores.

En el supuesto de que un deudor sane la obligación todos los deudores quedan liberados.

Las modificaciones creadas a la obligación por cualquiera de los acreedores con cualquiera de los deudores afectan a todos los sujetos.

El acreedor responde por afectaciones ante todos los demás acreedores.

El acreedor que reciba el pago se obliga mancomunadamente con todos los demás acreedores.

En el supuesto de que un deudor pagara la deuda todos los demás deudores se obligan mancomunadamente con él.

Conclusiones.

Las obligaciones solidarias son aquéllas en que concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación. La obligación solidaria es una relación obligatoria unitaria comprensiva del acreedor y de todos los deudores solidarios, que encierra en sí una pluralidad de créditos

Las obligaciones solidarias podemos referir que su origen se remonta ala época de Justiniano quién opto por transformar los casos clásicos de las obligaciones cumulativas por solidarias.

La solidaridad como modalidad de las obligaciones, tal cual, como hoy la conocemos no proviene de las obligaciones in solidum como tanto se a planteado, sino que provienen de una fuente completamente distinta, de las obligaciones correales.

En el derecho romano las Obligación in solidum se daban en el supuesto de que varias personas hubiesen causado juntas un daño, sin que resulte posible distinguir en es perjuicio la parte de unas y otras, cada una, por haber causado así la totalidad del daño, debe repararlo enteramente.

La solidaridad activa se da bajo el supuesto de que el crédito corresponde íntegramente a todos y a cada uno de los acreedores, y cualquiera de ellos puede reclamar y recibir la prestación total; y si el deudor paga a uno de ellos, queda liberado respecto de los demás.

La figura de la solidad activa es poco utilizada en nuestros días principalmente por la existencia de grandes riesgos para el acreedor. Los riesgos que se derivan de esta figura no solo son ante los deudores, ya que el acreedor queda a merced de los coacreedores, quienes posiblemente reciban el pago por la totalidad de la prestación.

En el momento en que uno de los coacreedores recibe el pago de la prestación la obligación muta convirtiéndose en deudor de una obligación mancomunada, obligándose ante los demás acreedores.

La solidaridad pasiva se constituye cuando “cada deudor se obliga por sí a cumplir la prestación, de modo que el acreedor puede exigir la prestación íntegra (solidum) de cualquiera de ellos; y cumplida por uno de los deudores, los demás quedan liberados frente al acreedor.

Bajo lo existencia de la solidaridad pasiva el objeto debido por todos codeudores es el mismo, por lo que puede ser exigido por el acreedor a cualquiera de los deudores. El pago de uno de los deudores al acreedor sana la obligación sin embargo los demás deudores permanecen obligados por la parte proporcional de la deuda con aquel que haya pagado.

En el momento que uno de los codeudores sana la obligación por medio del pago la obligación se transforma en una obligación mancomunada colocándolo como acreedor de los demás deudores.

La solidaridad mixta nace cuando existen simultáneamente varios acreedores y varios deudores se suele hablar de solidaridad mixta; pero estos supuestos son poco frecuentes. De otra parte la problemática planteada por la solidaridad mixta se deduce del entrecruzamiento y combinación de las reglas legales previstas para la solidaridad activa y pasiva.

Efectos De Las Obligaciones

Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor una expectativa, que no es otra que la de cobrar la prestación debida y para el deudor una responsabilidad que es la de cumplir con aquello a lo cual se obligó.

Consecuencias que se pueden producir a raíz de que existe una obligación; hace alusión a consecuencias jurídicas, lo que puede suceder, las posibilidades de efecto. Los romanistas concluyen que el derecho romano distinguía tres efectos en las obligaciones:

El cumplimento o el pago; mirado desde el punto de vista de lo que ocurre entre el acreedor y el deudor; lo común es que las obligaciones se cumplan, que el deudor pague. El nexo obligatorio quedará disuelto

El incumplimiento de la obligación, siempre tiene su origen en una razón o motivo conocido como causal, de la cual dependen los efectos que sufra el deudor. En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en término determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el deudor culpable al acreedor.

El cumplimento tardío o la mora, que es una posición intermedia entre las anteriores, cuando se retarda el cumplimiento de la obligación.

Clasificación de los efectos de las obligaciones

Los efectos de las obligaciones se clasifican en dos categorías:

Los efectos principales conciernen directamente a la satisfacción del derecho del acreedor. Los efectos secundarios están encaminados a ello solo indirectamente, pues en sí mismos tienden a algo distinto que redunda en la mejor realización de aquellos efectos principales.

Los efectos principales se clasifican en normales y anormales:

Normales: Que corresponden a toda obligación según su naturaleza.

Anormales: Son aquellos que solo se producen cuando el acreedor no puede vencer la resistencia del deudor incumpliente y debe conformarse con un ingreso pecuniario equivalente al valor de la prestación, más el daño que le haya producido la falta de cumplimiento en tiempo apropiado.

Los efectos secundarios se clasifican en medidas cautelares, acciones de integración y deslinde de patrimonio (Acción de simulación, acción revocatoria, acción subrogatoria)

Efectos generales y accidentales.

El principio general determina que el deudor verá agravada su responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona (caso del dolo o de la culpa) y deberá, incluso, responder del retardo en el cumplimiento (lo cual genera la mora).

Si el cumplimiento no se realiza, se abrirá la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligación, lo que en la época clásica se realiza generalmente mediante la venta pública del patrimonio (bonorum venditio) del deudor.

En virtud de la responsabilidad obligacional, la falta de cumplimiento en término determinará la agravación accesoria de los daños y perjuicios, que deberá abonar el deudor culpable al acreedor.

Obligación de derecho estricto y de buena fe.

Las obligaciones de derecho estricto se caracterizan porque su interpretación es literal y las de buena fe porque deben cumplirse según la intención de las partes. En estas últimas no solo se tiene en cuenta lo expresado literalmente en el contrato, sino también todo lo que no está establecido en el, pero que nace de la buena fe, de las costumbres o de la naturaleza de la obligación.

En el derecho romano antiguo, los actos jurídicos eran muy solemnes, no se admitía el dolo y se decía que la ley no protegía a los tontos; tampoco era admisible el vicio de la fuerza. Las obligaciones eran muy severas y las partes solo debían atenerse a lo que estrictamente se había convenido. Las obligaciones debían ceñirse estrictamente a lo pautado. Pero el derecho pretorio aligerando la rigidez del derecho civil romano, hizo prevalecer la buena fe en todos los contratos, idea que se mantiene hasta nuestros días.

La diferencia entre obligaciones de derecho estricto y de buena fe resulta de la diversa facultad de apreciación del juzgador, ya que en las primeras ella estaba reducida prácticamente al control de la observancia de los requisitos formales del negocio, mientras que en las segundas aquella facultad era mucho mayor, ya que podía tener en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena.

Así, en las acciones de derecho estricto, como eran las derivadas de los contratos verbales, del contrato literal y del mutuo, en la intentio de la fórmula indicaba el pretor las pretensiones del actor y la relación jurídica invocada, para fijar en la condemnatio el monto de la condena pecuniaria que debería imponerse al reo de acogerse la demanda.

No se sometía a la decisión del juez mas que una cuestión de derecho, por lo que éste sólo debía investigar si existía o no el crédito mencionado en la intentio. En cambio, en las obligaciones bonae fidei, estas limitaciones no existían, ya que el juez podía tener que resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena.

Además, una vez reconocidas las exceptiones doli y quod metus causa , su inserción en la fórmula en la etapa in iure era imprescindible, tratándose de actiones stricti iuris . En cambio, en las actiones bonae fidei , no era necesaria su inserción en la fórmula para que el juez pudiera considerarlas en la etapa apud iudicem.

Inejecución De Las Obligaciones

Debemos ocuparnos ahora de la inejecución de las obligaciones, con especial referencia a la imposibilidad de cumplir, lo que puede obedecer a distintas razones: caso fortuito o fuerza mayor, culpa o dolo.

Caso fortuito o fuerza mayor.

Por caso fortuito o fuerza mayor se señala un hecho imprevisible o inevitable que determina la imposibilidad de cumplir la obligación.

Se entiende que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor; o que habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado.

La expresión caso fortuito añade el adjetivo fortuito lo casual (el caso), porque casus y fors significan la misma cosa. Pero ello es así sólo en la medida en que la palabra caso se utilice en su acepción de azar o casualidad, pero no si se emplea en la acepción hoy preferente de suceso o acontecimiento.

La responsabilidad, las consecuencias legales y sancionatorias, en determinadas situaciones pueden ser mayores o menores dependiendo de si los hechos sucedieron o no por fuerza mayor o caso fortuito, por lo que es preciso definir con exactitud que es fuerza mayor o caso fortuito, para poder evaluar en un momento dado la conveniencia o no de alegar esta figura.

No se puede confundir la fuerza mayor o caso fortuito con la negligencia o la incompetencia, puesto que sólo se puede considerar fuerza mayor y caso fortuito a aquellos hechos a los que no es posible resistirse o que no es posible advertir o preverse.

Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuera mayor es originario del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso fortuito, todo suceso que la mente humana no puede prever, o lo que, previsto, no se puede resistir. (Quod humano captu preaevideri non potest, anut cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus hostium, incendia).

También, desde tiempos inmemorables se viene controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor.

Se ha sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, esas dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas. Pero, el criterio más sólido y de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de concepto.

La fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores:

1.- Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible.

2.- Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo.

Los casos fortuitos son los que no pudieron preverse y los que, previstos, no pudieron evitarse, que en latín se identificaban también con la fuerza mayor o el caso mayor.

Los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito aparecen como sinónimos en los que se utiliza el concepto de fuerza mayor para evitar la cacofonía en que se incurriría si se hablara de caso fortuito, siendo, pues, intercambiables, refiriendo uno y otro promiscuamente a las dos formas de suceso que describe el precepto, aunque también puede entenderse, con cierta fragilidad, que el caso fortuito se liga a la imprevisibilidad y que la fuerza mayor se liga a la inevitabilidad.

Considerados tradicionalmente estos dos conceptos como sinónimos en la práctica judicial, aparecen como “los dos hermanos siameses de la no responsabilidad”; y ello es así porque la virtualidad de una y otra circunstancia consiste, en principio, en impedir el nacimiento de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual.

Tratándose del mismo efecto liberador, la diferencia es que, en el primer caso, la fuerza mayor extingue la obligación contractual, mientras que, en el segundo, impide el nacimiento de la obligación extracontractual. El deudor contractual está liberado de su obligación de cumplimiento de la prestación si ésta resulta impedida por la presencia de un suceso que calificamos como constitutivo de una fuerza mayor o de un caso fortuito (ad imposibilia nemo tenetur); y, a su vez, proyectado dicho precepto sobre la responsabilidad civil extracontractual, el agente dañoso queda liberado de cualquier responsabilidad si el daño se debe igualmente a la presencia de una fuerza mayor o un caso fortuito.

Concebido el referido precepto para el tratamiento del incumplimiento contractual, su aplicación al ámbito extracontractual supone afirmar que los sucesos que determinan la imposibilidad del cumplimiento de la prestación contractual son, a su vez, los sucesos que están llamados, en principio, a impedir el nacimiento de la obligación extracontractual; y ello es así porque tales sucesos constituyen la causa jurídica del daño, es decir, la causa jurídicamente relevante de la producción del daño.

Culpa

Comprendía la culpa (culpa, negligentia, desidia) toda conducta reprensible que provocara incumplimiento sin que mediara intención del deudor. Obedecía a impericia o negligencia, siendo indiferente que ésta consistiera en una acción (culpa in faciendo) o en una omisión (culpa in omitten do). Incurría en culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la prestación, no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando así a consecuencias que podía y debía haber previsto y que, por ende, era dable evitar para no causar daño al acreedor.

Se entiende que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligación cuando éste se debe a una imprudencia o a una negligencia imputable al deudor.

Dolo.

Se entiende por dolo toda conducta antijurídica consciente y querida. Así, el dolo se presentaba como elemento integrante del delito y, como vimos, se manifestaba también como vicio de la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o una maquinación que tendía a engañar o a mantener en el error a una persona con quien se concertaba un negocio jurídico. Aplicado el concepto a las relaciones obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar un perjuicio al acreedor.

Se entiende que hay dolo como causal de incumplimiento de una obligación cuando el deudor ha cometido un hecho o una omisión deliberada efectuada para perjudicar al acreedor.

Mora.

Se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o la no aceptación de la prestación por el acreedor. Se distingue, pues, el retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora del acreedor (mora creditoris). El mero retardo culpable —ya del deudor en el cumplimiento de la obligación, ya del acreedor en recibir el pago— podía, en ciertos casos, tener importantes consecuencias. Ese retardo se denomina genéricamente mora.

Mora del deudor.

Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes condiciones:

Un retardo del cumplimiento de la obligación, para lo cual ésta debe ser válida y exigible, que no lo es si media un plazo o se le puede oponer una excéptio. Ese retardo debe ser doloso o culpable por parte del deudor. En ciertos casos es necesaria una conminación expresa por parte del acreedor al deudor (interpeflatio). La mora agrava la situación del deudor.

Tiene la obligación de responder por los riesgos de la cosa, incluso si ésta perece por caso fortuito, ya que se entiende que a su respecto se ha perpetuado la causa de la obligación (perpetuatio obligationis).

Si se trata de una obligación de buena fe, entonces, a partir de la mora, son debidos los intereses —en caso de tratarse de una suma de dinero— o los frutos —en caso de tratarse de una cosa fructífera.

La mora del deudor cesa cuando cumple la prestación debida, aun cuando el acreedor no la acepte. En este supuesto incurriría, en principio, en mora el acreedor.

Mora del acreedor.

El acreedor se encuentra en mora cuando no acepta la prestación que le ofrece cumplir el deudor en tiempo y forma. Consiste ésta, pues, en un retardo en la recepción.

La mora del acreedor tenía los siguientes efectos:

El deudor se liberaba de los riesgos de la cosa, respondiendo solamente en caso de que hubiera cometido dolo.

El deudor podía hacerse reembolsar los gastos devengados por la conservación de la cosa.

El deudor podía consignar el dinero y las cosas debidas, sellándolos y depositándolos en un lugar público, como ser un templo.

Con la mora del acreedor cesan los intereses que se debieran por mora del deudor, es decir, los moratorios; luego de la consignación, cesan también los intereses convencionales.

Daños y perjuicios en caso de inejecución de las obligaciones.

Criterio para su resarcimiento.

Como hemos señalado antes, la imposibilidad de cumplir debida al caso fortuito o fuerza mayor, salvo que estuviese en mora, libera al deudor. Pero ello no ocurre cuando la imposibilidad se debe a su dolo o culpa, en los términos y condiciones que acabamos de señalar.

Las reglas relativas al modo y medida de la determinación de dicha suma de dinero no son las mismas para todos los casos. En algunos la determinación era hecha por el actor con el control del juez; en otros, por éste mismo. En los juicios de derecho estricto la estimación se hacía al tiempo de la litis contestatio y en los de buena fe, al tiempo de la sentencia.

Tampoco fueron uniformes las reglas para la determinación de la medida del resarcimiento. Ello se debe principalmente a que el resarcimiento tuvo origen procesal, ya que en el sistema formulario todas las condenas consistían en una suma de dinero. Como el juez debía ceñirse a los términos de la fórmula y había distintas clases de éstas, la valuación de la condena se hacía con mayor o menor amplitud según los distintos tipos de acción de que se tratase. Así, en las obligaciones de derecho estricto que tenían por objeto un certum, la condena no podía ir mas allá del verum mi pretium, es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en los juicios de buena fe, el resarcimiento podía ser calculado con mas amplitud.

Daños e intereses convencionales

El contenido de los daños y perjuicios. — Podía variar de acuerdo con la modalidad de la fórmula.

Si era de derecho estricto y contenía una condemnatio certa, el juez se limitaba a condenar por el monto de la suma allí indicada.

Si era de derecho estricto, pero con condemnatio incerta, entonces la suma era fijada por el juez5 a veces hasta el monto tope de una taxatio; y de no existir ese tope, por cuanto él estimare el valor de la cosa. El actor podía también, bajo juramento (iusiurandum in litent), fijar el monto de lo que estimare que correspondiera condenar. En este caso el juez no está obligado por dicho juramento, que jugaba como un elemento de juicio.

En las actiones boncte fidei el juez se encuentra más libre respecto de la suma a condenar, ya que las juzga conforme a la equidad (ex aequo et bono).

Conforme a ello la condena no solamente puede abarcar el daño directo producido por la inejecución (clamnum emergens), sino también la utilidad que se esperaba obtener y que por el incumplimiento no se obtuvo (lucrutn cessans).
Justiniano determinó que los daños y perjuicios no podrían superar el doble del monto del valor determinado de la prestación.

Podía ocurrir a veces que las partes hubiesen convenido con anticipación —para evitar la incertidumbre de la fijación por el juez— el monto de los perjuicios a pagar en caso de incumplimiento. A esto se lo denominaba stipulatio poenae (cláusula penal).

La forma para establecerla era una stipulatio. En la primera época se la hacia formulando una sola pregunta: “Si no me das al esclavo Sticho, ¿prometes darme 100?”. Luego se la perfeccionó determinándola del siguiente modo: “Prometes darme al esclavo Sticho?; si no me dieras a Sticho, ¿prometes darme 100?”.

En el derecho justinianeo se nota una tendencia clara a la generalización del principio de que la indemnización debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales vinculadas causalmente con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas, ellas pueden consistir en el damnum emergens (daño emergente) y en lucrum cessans (lucro cesante). El primero es la real disminución patrimonial que determina la inejecución; el segundo se refiere a la privación del beneficio o ganancia que el acreedor habría obtenido si la prestación se hubiera cumplido en tiempo y forma.

El deudor respondía sólo por los daños que eran consecuencia necesaria de la ejecución, fuesen directos o indirectos, siempre que él hubiese previsto o hubiese podido prever tales consecuencias al momento del nacimiento de la obligación.

Stipulatio Poenae

En estos casos, la obligación se perpetúa, aunque con un objeto necesariamente modificado, ya que la prestación inicial resulta reemplazada por una suma de dinero que representa el interés patrimonial que tenía el acreedor en la obligación. Esta puede ser establecida previamente por las mismas partes mediante la llamada cláusula penal (stipulatio poenae), que consiste en la predeterminación del resarcimiento por medio de una suma de dinero a pagarse en caso de incumplimiento. Como de ella nos ocuparemos en particular en el capítulo siguiente, nos remitimos a lo que allí diremos. En defecto de cláusula penal, la determinación pecuniaria del interés del acreedor a la prestación se hacía judicialmente.

Evocación de los actos del deudor en fraude de sus los acreedores.

Introducido el sistema de la ejecución patrimonial, el patrimonio del deudor comienza a considerarse como prenda o garantía común para los acreedores. Pero como el deudor no perdía su facultad de disposición, podía ocurrir que mediante su ejercicio determinase una disminución de aquella garantía o, incluso, su total desaparición. Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios. Uno de ellos fue el interdicto restitutorio que otorgó el pretor para que, dentro de un año útil desde el día de la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquirente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el tercero no cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un interdicto fraudatorium (relativo al fraude) para obtener el valor del objeto y de los frutos pendientes al tiempo de la enajenación. Otro pudo ser la in integrum restitutio, pero se trata de un expediente difícil de conocer por las modificaciones e interpolaciones de los compiladores. Pudo utilizarse en los casos de empobrecimiento no derivado de la enajenación de bienes corporales.

El derecho Justinianeo, mantuvo una acción de origen pretoriano, llamada acción de fraude pero que ha pasado a las legislaciones modernas con el de acción Pauliana, nombre que sólo aparece en D. 22.1.38.4. Ella completa la protección del interdicto restitutorio al comprender casos de empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenación de bienes, como ocurría si el deudor hacía pagos o remitía deudas.

Acción Pauliana.

Para la procedencia de la acción de fraude o Pauliana era menester la concurrencia de distintos requisitos.

En primer lugar, era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que determinare un empobrecimiento de su patrimonio.

En el derecho posclásico estos dos remedios parecen haberse refundido en una actio in factum amplia, vulgarmente llamada Pauliana, la cual tiene por objeto revocar todos los actos realizados fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores.

Para que funcionase era necesario:

Que se hubiera celebrado un acto jurídico de resultas del cual quedaba empobrecido el deudor. No importaba la naturaleza di dicho acto; podía ser una venta, una donación, una obligación, la remisión de una deuda, etcétera.

Que el acto hubiera causado un perjuicio a los acreedores. Bastaba con probar que el deudor no podía pagar sus deudas porque, por ejemplo, su pasivo era superior a su activo.

Que el deudor tuviera conciencia del fraude (consilium fraudis), lo cual era interpretado de manera amplia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

La acción Pauliana, si bien podía ser ejercida contra el deudor, resultaba más eficaz contra los terceros que hubieran realizado negocios con aquél. Podían darse distintas situaciones:

Que los actos fueran a título gratuito reuniéndose los requisitos señalados para ello—, y en tal caso la revocación de los mismos progresaba sin dificultades.

Que se tratara de actos a título oneroso, en cuyo caso había que probar que el tercero era cómplice del deudor en el fraude; es decir, que conociendo el estado de insolvencia de éste, lo mismo hubiera realizado el negocio.

En cambio, si el tercero había realizado el acto a título oneroso y de buena fe, es decir, ignorando la situación del deudor, la revocación no lo alcanzaba.

La acción Pauliana —o revocatoria— era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba a menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente antes de la celebración del acto objeto de revocación.

Garantías De Las Obligaciones

Garantías: Reales y Personales (Fianza). Conceptos. Diferencias.

El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano afectando la cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligado rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por él respondiera con su propio crédito (obligado personae). Había, pues, dos clases de garantías: las garantías reales y las garantías personales.

De las primeras, que se daban a través de tres instituciones que se presentaron en el curso del desarrollo histórico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, hemos tratado al estudiar los derechos reales de garantía. Nos quedan por considerar ahora las garantías personales, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban del propio deudor, de las que asumía otra persona por él, y que se denominaban “intercesiones”.

Una obligación puede ser garantizada por medio de garantías personales (fianza) o por medio de garantías reales (prenda e hipoteca). De estas últimas ya se ha tratado en el capítulo de los derechos reales.

Diversas etapas históricas de la Fianza

La fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena.
Debido a la alta estima que los romanos tenían del honor y de la amistad, la fianza alcanzó una importancia muy grande —quizá mayor que las mismas seguridades pignoraticias — rodeándola de un halo de verdadero deber de lealtad.

En la época clásica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y fideiussio.

Sponsio

Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal, que sólo podía celebrarse entre ciudadanos romanos.

Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: ¿prometes darme lo mismo?.

La obligación contraída por el sponsor no se transmite a los herederos.

Fidepromissio

Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria —para que pudiera ser celebrada por no ciudadanos—, rigiéndose por las mismas reglas que la sponsio.

Varias leyes reglamentaron en la República ambas clases de fianza. Así, la lex Apuleia disponía que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pasaba más que su parte, podía haberse reembolsar de los otros el excedente por medio de una acción.

Igualmente la lex Furia —que rigió sólo en Italia— limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos años, luego de los cuales se extinguía; también se establecía que cada uno pagaba con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los demás sino que se perjudicaba el acreedor.

Por la lex Cicerela se prescribía que el acreedor debía hacer saber públicamente la clase de crédito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que éstos quedaban liberados.

Fideiussio

Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la mecánica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad.

A diferencia de los dos anteriores, esta institución, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stípulatio.

No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicereía, los cofia-dores —salvo regla contraria— responden solidariamente.

La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la obligación principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor principal.

Por último, se transmite a los herederos.

Importancia

Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda principal, pero no por más.

A partir de una constitución de Adriano, el fiador tendrá, respecto de sus cofiadores, el beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la deuda en tantas partes como deudores solventes haya.

En la época de Justiniano quedó sólo la ficleiussio. Se permitió el beneficium excussionÁs (beneficio de excusión), por medio del cual el fiador podía pedir que primeramente se ejecutare al deudor principal.

El fiador que paga la deuda tiene —en forma indudable desde Justiniano— derecho para dirigirse contra el deudor principal.

El Senadoconsulto Veleyano, del año 46 de nuestra era, que estableció la nulidad de las obligaciones provinientes de toda intercesión o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres que inducidas por su debilidad podían comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier forma una deuda ajena.

Si la mujer, contrariando la prohibición legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, podía oponer a la demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la acción, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratándose de intercesión privativa, el pretor restituyó al acreedor que hubiera perdido su derecho, la acción contra el deudor liberado. Sólo en casos excepcionales, como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesión en interés propio, dejaban de aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesión de la mujer era plenamente válida.

En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento público firmado por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos