DERECHO ROMANO I. TEMA 10. MATRIMONIO. TUTELA. ADOPCIÓN

MATRIMONIO ROMANO LEGÍTIMO:

También denominado Iustae Nuptiae, es el matrimonio civil, reconocido y exclusivo para los ciudadanos romanos, por ser requisito para consumarlo el Ius Conubii. Éste matrimonio es fuente de patria potestad y que tiene efectos tanto patrimoniales, como familiares o potestativos.

El matrimonio romano era definido como “La unión entre un hombre y una mujer, para crear una familia, y tener una divina y humana convivencia”.

Conviene destacar que el matrimonio en la antigua Roma podía ser una situación de hecho, reconocida y aceptada socialmente, es decir, no siempre requería de una ceremonia solemne.

Su importancia radica en que es el fundamento de la familia romana y de ahí que, aun cuando no sea un acto jurídico, sí produce efectos jurídicos importantes (aunque generalmente era a través de algún tipo de ceremonia).

El matrimonio en la Antigua Roma era una de las principales instituciones de la sociedad y tenía como principal objetivo generar hijos legítimos que heredasen la propiedad y la situación de sus padres.

Entre los patricios también servía para sellar alianzas políticas o económicas. Un ejemplo era el de Julia Caesaris (hija de Julio César y Cinilla), quien inicialmente se había comprometido con Marco Junio Bruto y que terminó casándose con Cneo Pompeyo Magno debido al deseo de su padre de establecer una alianza con Pompeyo que condujo al Primer Triunvirato. Otro ejemplo fue el Tratado de Tarento, el cual dio lugar al matrimonio entre Octavia y Marco Antonio.

En la Antigua Roma, el matrimonio se había de cumplir con ciertos requisitos tales como la edad, siendo comunes los catorce años para los hombres y los doce para las mujeres, siendo raro que se casaran pasada la treintena.

Varios ritos del matrimonio en la Antigua Roma fueron heredados por el mundo occidental contemporáneo, como la existencia de un anillo de compromiso, el consentimiento de los padres, un velo para la novia, la unión de las manos de los contrayentes o el acto del beso con la novia después de que quien dirigía la ceremonia de matrimonio los declarase legalmente casados, lo que demuestra que todos los países poseen la influencia de una de las civilizaciones más poderosas del mundo antiguo.

En un principio, no era necesario un acto jurídico o religioso para que el matrimonio fuera considerado legal en la Antigua Roma, bastaba la convivencia entre un hombre y una mujer para que éstos fueran considerados casados. La estructura jurídica del matrimonio se desarrolló en la época de la República Romana, pero fue modificada durante el Imperio.

Hasta el 445 a. C., los únicos que tenían derecho a contraer matrimonio eran los patricios. En ese mismo año, a través de la Ley de Canuleia, el matrimonio les fue permitido a todos los ciudadanos, así como la unión entre los patricios y los plebeyos.

En la época de César Augusto, primer Emperador romano, la legislación relativa al matrimonio sufrió cambios. En ese momento había en Roma un declive demográfico que sintieron particularmente las clases sociales más destacadas. Por un lado, se debió a que la fecundidad de las parejas había descendido, hecho causado por la presencia de plomo en las tuberías que llevaban el agua potable y porque las mujeres usaban maquillaje, que también contenía dicho elemento químico.

Además, las parejas evitaron procrear más de dos hijos para evitarles el perjuicio de la devaluación social que les causaría el reparto de los bienes, dado que la posición social dependía de la riqueza personal.

Para fomentar el matrimonio, Augusto promulgó dos leyes, la lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a. C.) y la lex Papia Poppaea (9 a. C.). Estas leyes determinaron que todos los hombres con una edad comprendida entre los veinticinco y los sesenta años y todas las mujeres entre los veinte y los cincuenta años pertenecientes al Senado y a la orden ecuestre (las dos instituciones más importantes del Estado romano) tendrían que casarse obligatoriamente, siendo penalizados de lo contrario. La penalización consistía en impedir que recibiesen legados o herencias de personas ajenas a su familia.

También se estableció el ius trium liberorum a través de la cual los padres con tres o más hijos legítimos gozaban de determinados privilegios, como la reducción de la edad mínima para el acceso a los tribunales.

Para las mujeres, la concesión del ius trium liberorum permitía la gestión propia de sus bienes (sin la interferencia del marido o del padre), pudiendo legalmente heredar y legar. Las medidas tuvieron poco efecto y el propio ius trium liberorum fue muchas veces atribuido como «recompensa» para los hombres que no querían tener hijos, como ocurrió en los casos de Marco Valerio Marcial, Plinio el Viejo, Plinio el Joven y Suetonio.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

Conubium

La capacidad jurídica matrimonial recibía el nombre de conubium y de ella gozaban únicamente los ciudadanos romanos. Los extranjeros, los esclavos, los actores y los que se dedicaban a la prostitución tenían prohibido contraer matrimonio, aunque el conubium podía concederse en casos excepcionales.

No era lícito el conubium entre padre e hija, madre e hijo (incluso si el hijo o hija era adoptado) ni entre hermanos (incluso si eran medio hermanos). Tampoco estaba permitido el matrimonio de un hombre con la hija de su hermano, prohibición que fue modificada por el Senado Romano para permitir el matrimonio del emperador Claudio con su sobrina Agripinila en el año 49 d. C., exponiéndole las razones al estado romano.

Edad legal

La edad mínima que debían tener las personas para casarse estaba relacionada con la pubertad (pubertas). En el caso de los hombres, la edad fijada eran los catorce años (ser púber) y en las mujeres los doce años (viri potens, “que pudieran soportar varón”).

De hecho, era sumamente raro que un hombre se casara pasados los treinta años. En cuanto a las mujeres, esperaban llegar a una edad entre los catorce y los quince años. El matrimonio de un hombre con una mujer de mayor edad era socialmente aceptado, aunque no tanto como el caso contrario.

Casarse cuando aún no se había completado el proceso del desarrollo físico implicó para muchas jóvenes romanas la muerte prematura durante el parto así como otras complicaciones asociadas. Las mujeres de las clases menos acomodadas se casaban a una edad más madura ya que para ellas no era tan fácil obtener la dote. Los padres podían realizar una promesa matrimonial para sus hijos cuando éstos ya tenían siete años de edad.

Consentimiento

El consentimiento requerido para contraer matrimonio era el de los contrayentes y el de los pater familias.

Noviazgo

La celebración del noviazgo de los contrayentes se realizaba en una ceremonia (sponsalia) en la que se reunían ambas las familias. El novio ofrecía regalos a la novia, entre ellos un anillo de hierro (más tarde de oro), el cual era colocado en el dedo anular de la mano izquierda debido a que en la antigüedad se creía que este dedo se comunicaba con el corazón a través de un nervio. También se firmaba el contrato nupcial en el que se establecía el monto de la dote (dos). Realizados estos trámites, se celebraba un banquete. El matrimonio se celebraba en un período comprendido entre algunos meses y dos años después del noviazgo.

POTESTAD IN MANUS:

Consistía en una facultad accesoria al matrimonio en la cual la mujer se convierte en parte de la familia del marido (loco filiae) como un hijo de familia.

Si se constituía la potestad in manus produce efectos jurídicos y faculta al esposo a tratar a su mujer como a un hijo (patria potestad).

TIPOS DE MATRIMONIO

Existían dos formas jurídicas para contraer matrimonio: el cum manu (también llamado in manum) y el sine manu.

A través del matrimonio cum manu, la mujer pasaba de la autoridad de su padre a la del marido. Se trataba de una forma patriarcal de matrimonio, dado que la mujer no tenía ningún tipo de derechos sobre sus bienes e incluso sobre su propia vida. La situación era semejante a la de los hijos sujetos a la patria potestas o a la de los esclavos, sujetos a la domenica potestas.

El matrimonio cum manu cayó en desuso, incluso antes del final de la República, lo que dio lugar a una nueva forma, el sine manu, bajo lo cual la mujer permanecía bajo la tutela de su padre (sería un tutor en caso de que su padre muriera), disponía de sus bienes y recibía sus herencias; en caso de producirse el divorcio, el dote no sería sólo para el marido.

El matrimonio cum manu se manifestaba en tres formas: el confarreatio, el coemptio y el usus.

Cum manu, Confarreatio

El confarreatio era la más antigua y solemne forma de matrimonio en la Roma Antigua, siendo practicada por los patricios durante esos tiempos. Era práctica obligatoria entre los Rex Sacrorum, los Flamen Dialis, los Flamen Martialis y los Flamen Quirinalis, además sólo podían casarse de esta forma, estos sacerdotes tenían que ser hijos de las parejas casadas en un confarreatio.

El confarreatio también era la única forma de matrimonio en el que los sacerdotes podían estar presentes, y eran los Flamen (en representación de Júpiter) y al igual los Pontifeces Maximus.

La ceremonia se celebraba en presencia de diez testigos, ya que los novios estaban con la cabeza cubierta uno al lado del otro en bancos cubiertos con piel de oveja ofrecida en un sacrificio. Después continuaba con un acto solemne en el que el novio daba una vuelta a la derecha del altar, tomaba un poco de sal y una bola de espelta, el panis farreus (lo que daba lugar al nombre confarreatio), con lo cual juraba amar a su esposa, quedando ambos elementos depositados en las manos de los contrayentes).

Coemptio

El coemptio si fue una restauración simbólica de los tiempos remotos en los que los hombres compraban a las mujeres para poder casarse. Requería únicamente cinco testigos, ante los cuales el novio pagaba al padre de la novia una moneda de plata y una de bronce, lo que colocaba al hombre en un equilibrio seguro (el libripens).

Usus

El matrimonio por usum o usus era una de las tres formas de matrimonio, junto a la confarreatio y al coemptio admitidas en el Derecho Romano para la celebración del matrimonio. Para poder llevar a cabo esta forma de matrimonio la novia debía haber estado un año con su novio. Para disolver el matrimonio era necesario que la novia durmiera durante tres noches seguidas fuera de su casa (trinoctio).

RITOS

Elección de la fecha

Debido a su importancia en la vida de los hombres y las mujeres, el matrimonio debía realizarse en fechas consideradas como favorables. El período considerado como el más adecuado era la segunda mitad del mes de junio, porque estaba relacionado con el solsticio de verano, momento del apogeo del mundo natural.

Era desaconsejado casarse entre los días 13 y 21 de febrero (días del festival de Parentalia), entre el 1 y el 15 de marzo, días fijos de cada mes (Kalendae, Nonae y Idus), y los días en los que se abría la «puerta del mundo» (una fosa del Circo Máximo en el que se creía que se podía comunicar con el mundo de los muertos), es decir, el 24 de agosto, 5 de octubre y el 8 de noviembre.

Casarse en el mes de mayo era desaconsejado, ya que era el mes en que se festejaba la Lemuria, la fiesta de los muertos, durante el cual se rezaba por aquellos que habían muerto hacía poco tiempo.

Aunque no estaba prohibido, no era aconsejable casarse en los días festivos romanos, porque los invitados optarían por participar en estos eventos y no en la ceremonia. Las viudas a menudo elegían casarse en estos días, ya que el acto de su matrimonio no llamaría tanto la atención.

Ceremonia

En vísperas del día de la boda, la novia dedicaba los juguetes de su infancia a Lares, así como su bulla (el collar que le fue colocado en su octavo día de vida para protegerla del mal de ojo). Se abandonó el uso de la toga praetexta, una toga con un borde púrpura, y se decidió por colocarse la túnica recta, la «túnica correcta», que era blanca, tiesa como un pergamino y cubría hasta los pies. En la cintura se colocaba un cingulum, un cinturón atado con un nudo especial para esa ocasión, el nodus herculeus (en alusión a Hércules, que según la leyenda había tenido más de setenta niños), el cual debía ser desatado por el esposo cuando ocurriera el divorcio. Su cabello estaba dividido en seis trenzas (sex crines) en forma de la punta de una lanza, siendo estas trenzas atadas con cinta de lana. La cabeza estaba cubierta con un velo anaranjado, el flammeum. El simbolismo de este acto era el más importante de la ceremonia, y se le denominaba nubere, literalmente, «colocar el velo». Encima del velo se colocaba una corona de mejorana y de verbena (en la época imperial pasó a ser una corona de hojas de naranjo). Los zapatos de la novia eran del mismo color que el del velo. Al día siguiente, la casa de la novia era decorada (prestando especial atención a las puertas y a las ventanas) con ramas de árboles provistas de hojas y flores.

La novia era asesorada por la pronuba, una matrona casada una única vez y que aún seguía viviendo con su marido, con lo que se simbolizaba a «la esposa ideal». Ella juntaba las manos de los novios (dextrarum iunctio), acto seguido por una declaración por parte de la novia: ubi tu Gaius, ego Gaia (ciertos autores argumentan que esta frase era expresada cuando la mujer llegaba a su nuevo hogar).

Cumplidos estos ritos, se celebraba la cena nuptialis en la casa de la novia. En el banquete participaban los familiares y las amistades, prolongándose el evento hasta el atardecer. Luego se producía el deductio, una simulación del secuestro de la novia por parte del novio: esta se refugiaba en los brazos de su madre, mientras el novio fingía que se la quitaba, acompañando el acto con lamentos y lágrimas fingidas. El deductio hacía alusión al rapto de las sabinas, en el que Rómulo y sus compañeros tomaron a sus esposas, recurriendo a la fuerza bruta.

Luego se daba inicio al cortejo, en el cual se encendían unas antorchas que trazaban el recorrido que conducía a la esposa a la residencia de su marido. La joven era acompañada por tres niños, que tenían a sus padres aún con vida (patrimi e matrimi). Dos niños iban tomados de la mano al lado de la novia, mientras que el tercero iba delante con una antorcha de espino, que había sido encendida anteriormente en la casa de la esposa. Se consideraba que los restos de esta antorcha tenían la capacidad de otorgar longevidad, por eso eran distribuidos entre los participantes. Los niños o la novia cargaban una rueca y un huso, símbolos de la vida doméstica (la principal actividad esperada de una mujer casada era encargarse de la ropa de su familia, principalmente lavándola).

Las personas que venían acompañando el certamen, gritaban «Thalasse», nombre de una deidad protectora del matrimonio, y recitaban versos, algunos de carácter «picante». También arrojaban nueces a los niños que las recogían y se las comían.

El novio, que se ha adelantado durante el desfile para llegar a su casa, recibe a su novia, quien le ofrece fuego y agua. Con aceite de oliva y la grasa animal se realizaba un ritual que consistía en untarlo en las puertas de la casa. Luego la novia era conducida dentro de la habitación por los compañeros o por su marido, para que nadie tropezara al entrar a la nueva casa, lo que era interpretado como un signo negativo. La pronuba la conducía a la cama de matrimonio, donde se daba por terminada la unión. El novio podía entrar, aunque fuera por continuar con el cortejo. Antes de realizar el pronuba se realizaba un sacrificio.

Al día siguiente, la esposa, se vestía con una stola de las matronas (una especie de vestido-capa), se realizaba una ofrenda a Lares y a Penates. Ese mismo día se celebraba un nuevo banquete (spotia) reservado para los familiares de los recién casados.

CAUSALES DE EXTINCION DEL MATRIMONIO:

• Muerte

Si uno o los dos cónyuges fallecen. A los viudos les era permitido casarse de inmediato mientras que las mujeres tenían que esperar diez meses, alargándose este período en la época de Augusto a doce meses.

• Adulterio

El adulterio (adulterium) ocurría cuando un hombre, casado o soltero, mantenía relaciones sexuales con una mujer casada. Si el hombre tenía relaciones con prostitutas o esclavas, estas relaciones no eran consideradas como adulterio.

El adulterio fue también una de las preocupaciones del emperador Augusto, que en el año 17 a. C., a través de la Ley Julia de adulteriis coercendis, procuró sancionar severamente a quienes realizaran esto. El adulterio pasó a ser un crimen público, que hasta entonces se resolvía en familia. El marido era obligado a pedir el divorcio (de lo contrario sería acusado de violación, Proxenetismo), disponiendo de 60 días para presentar una queja en contra de la esposa adúltera.

Cualquier ciudadano podía presentar pruebas del adulterio dentro de un período de cuatro meses. En caso de que ninguna persona denunciara algo durante ese período, la mujer no podría ser juzgada.

En términos de ley, el marido podía matar al amante de la esposa en caso de sorprenderlos en «flagrante delito» y si era miembro de sociedad baja esta acción era considerada decente (o sea, si era un esclavo, un gladiador, un actor, un bailarín o un prostituto). El marido podría ser arrestado durante veinte horas, con el objetivo de poder llamar a testigos. El padre de la adúltera podía matar a la hija y al amante en caso de que lo encontrara haciendo el «acto» en su casa o en la casa de su yerno, ya que se consideraba que era de mala educación el que el amante entrara en una de estas casas. Sin embargo, si mataba al amante, podía ser acusado de homicidio.

Las sanciones para una mujer culpable de adulterio eran la confiscación de la mitad de su dote y de la tercera parte de sus bienes y el exilio en alguna isla desierta, como a la isla de Pandataria (actual Ventotene). También era obligada a usar un vestido y no podía volver a casarse, asumiendo la condición de Probosa (infame), y se le colocaba en el mismo estatus que las prostitutas. En el caso del hombre, se le confiscaba la mitad de sus bienes y el exilio en alguna isla (obviamente que no sería la misma isla hacia donde había sido enviada la mujer que había practicado el adulterio); podía ser condenado a trabajos forzados en las minas.

Augusto aplicó las disposiciones de ésta ley sobre su propia familia, particularmente sobre su hija y su nieta, ambas llamadas Julia. Denunció a los muchos amantes de la primera a través de una carta que dirigió al Senado Romano (lo cual generó un escándalo en todo el Imperio) y mandó a matar a uno de ellos, Julio Antonio, hijo de Marco Antonio, haciendo que su hija fuera desterrada a la Isla de Pandataria. En cuanto a su nieta, también fue enviada a una isla inhóspita por la práctica de adulterio.

• Capitis Diminutio

Que cualquiera de los dos contrayentes sufriera una disminución de su capacidad jurídica, en sus estados de: Libertad o Ciudadanía. No en el de Familia, pues el matrimonio podía darse entre Alieni Iuris, siempre que éstos tuvieran autorización de su Pater Familias.

• Divorcio

Consistía en la ruptura legal de la relación marital, que podía darse de manera unilateral (Llamada “repudiación” y consistía en que uno de los cónyugues de manera individual declaraba su intención de extinguir el matrimonio). O bilateral (Denominada “mutuo disentimiento” y era cuando a petición de ambas partes se requería el fin de la relación marital. Atendiendo al principio de que el matrimonio debía ser consentido).

Inicialmente, sólo el hombre podía solicitar el divorcio y únicamente en casos muy específicos como el adulterio o la infertilidad de su esposa. La tradición romana considera que el primer divorcio que se produjo fue en el 230 a. C. cuando Spurius Carvilius Ruga se divorció de su esposa, motivado porque era estéril. Las mujeres sólo obtuvieron el derecho para pedir el divorcio a finales de la República. En la Época imperial el divorcio se volvió una práctica común. La religión romana no se opuso nunca al divorcio.

Para que el divorcio fuera efectivo bastaba con que uno de los cónyuges declarara ante testigos las palabras tuas res tibi habeto («consigue lo que es tuyo») o i foras («vete de mi casa»). Estas palabras también podrían ser escritas en una carta que podía ser entregada al cónyuge por una persona soltera. Los hijos de la unión se quedaban con el padre y con la familia de éste.

• Viudez

A los viudos les era permitido casarse de inmediato mientras que las mujeres tenían que esperar diez meses, alargándose este período en la época de Augusto a doce meses.

CONCUBINATUS Y CONTUBERNIUM

Concubinatos

El concubinatus era la unión entre dos personas libres a quienes les era impedido casarse, como por ejemplo, el gobernador de una provincia y una mujer de otra región (la imposibilidad de casarse en este caso, suponía el hecho de que el matrimonio en la Roma Antigua no estaba permitido entre extranjeros). Los requisitos eran la edad legal y el consentimiento, y no era necesaria una dote. Los hijos de estas uniones no estaban sujetos a la autoridad del padre y se quedaban con la nomenclatura de la madre.

Era también común entre los soldados ya que hasta el año 197 d. C. no podían casarse antes de los veinticinco años de servicio por los cuales recibirían, quienes no la tenían, como recompensa la ciudadanía romana.

Contubernium

El contubernium era la unión (sin ningún tipo de reconocimiento legal) entre dos personas con la condición de esclavos o entre un esclavo y una persona libre que vivían juntos como marido y mujer (contubernales). El consentimiento para la unión tenía que ser concedido por un amo, que en cualquier momento podría disolver.

TUTELA

Significa protección, defensa, guardar, preservar, sostener, socorrer; podemos considerarla como el poder otorgado por el derecho civil a una persona con el objeto de que esta proteja a otra por razones de sexo o edad.

CLASES DE TUTELA:

- Tutela Testamentaria:

Es aquella que se confiere por testamento por las personas autorizadas por la ley.

-Tutela de Impuberes: (infantes):

Cuando los menores quedan sin quien ejerza sobre ellos la patria potestad y los que la ejercían no designaron tutor testamentario, la tutela corresponderá a los parientes del menor en el siguiente orden:
A los hermanos, prefiriéndose a los que lo sean por ambas líneas, es decir a los hermanos carnales; y por falta o incapacidad de los hermanos, a los demás colaterales dentro del cuarto grado inclusive.

- Tutela Legítima:

Es la que tiene lugar cuando no existe tutor testamentario o cuando los padres pierden el ejercicio de la patria potestad, a cargo de personas señaladas directamente en la ley.

- Tutela Legítima del Patrono:

La tutela patronarum derivó del derecho de patronato, o sea, de los derechos y obligaciones existentes entre el dueño o amo y el esclavo manumitido o liberto. Fue consecuencia, además, de la interpretación de los prudentes, quienes consideraron que, si la ley de las XII Tablas llamaba al patrono y a sus hijos a la sucesión o herencia de intetato (legítima) del liberto, resultaba justo que a los primeros les fuera concedida la tutela del liberto. El patrono entonces, pasaba a sur tutor del impúber manumitido y, en caso de muerte del patrono, la tutela a sus hijos sobre el incapaz manumitido, con los derechos de patronato.

-Tutela de Ascendiente Emancipador:

Se producía cuando, al emancipador, al hijo impúber, éste salía de la patria potestad y quedaba como hijo sui juris impúber. A los fines de su protección, se le confería la tutela al ascendiente emancipador.

- Tutela Fiduciaria:

En caso de que falleciera el ascendiente, que emancipaba al impúber, correspondía la tutela a sus hijos agnados, quienes entonces, se denominaban tutores fiduciarios. Si quien emancipaba al impúber era un extraño, éste, Adquiriendo los derechos de patronato, gozaban del derecho de tutela, la cual en este caso, se llamó también fiduciaria. Esta forma de tutela desapareció con Justiniano.

- Tutela Dativa:

Es aquella que surge a falta de tutela testamentaria y de tutela legítima, y la que corresponde a los menores emancipados para casos judiciales. Es decir, esta especie de tutela tiene lugar:

Cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien conforme a la ley corresponda la tutela legítima;

Cuando el tutor testamentario esté impedido temporalmente de ejercer su cargo, y no hay ningún pariente de los designados.

EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela se extingue:

I. Por la muerte del pupilo o porque desaparezca su incapacidad.
II. Cuando el incapacitado, sujeto a tutela entre a la patria potestad por reconocimiento o por adopcion;
III. Por maltrato inferido a los menores o incapacitados. Para el caso de la última fracción, los jueces tienen facultad de tomar las medidas necesarias para impedir que el pupilo sea maltratado por el tutor. Tales medidas se tomarán a instancia de quien acredite interés legítimo de parentesco o del Ministerio Público en todo caso.

El tutor, concluida la tutela, está obligado a entregar todos los bienes del incapacitado y todos los documentos que le pertenezcan, conforme al balance que se hubiere presentado en la última cuenta aprobada.

La obligación de entregar los bienes no se suspende por estar pendiente la rendición de cuentas. La entrega debe ser hecha durante el mes siguiente a la terminación de la tutela, cuando los bienes sean muy cuantiosos o estuvieren ubicados en diversos lugares, el juez puede fijar un término prudente para su conclusión, pero, en todo caso, deberá comenzarse en el plazo antes señalado.

CURATELA

Se entendía por ella un cargo público que obligaba a una persona designada por la ley o por el magistrado a dirigir la administración de los bienes de un sui iuris púber e incapaz de ejercer por sí solo sus derechos.

CLASES DE CURATELA:

a) Curatela de los Pupilos:

El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes casos:

- Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial.

- Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo.

- Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo.

- Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.

b) Curatelas Especiales:

Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales:

- Como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor “praetorius” (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo).

- Como la del “alieni iuris” que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre.

- También es una curatela especial la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión. 4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.

FORMAS DE INCORPORARSE A LA FAMILIA ROMANA.-

ADOPCION Y ADROGACION.-
LA ADOPCIÓN

La adopción es la institución del derecho civil por la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la filiación.

Creaba el vínculo civil de la patria potestad entre dos personas físicas romanas, una de las cuales no se hallaba hasta ese momento bajo la potestad de la otra. La adopción tuvo por fundamento intereses políticos y religiosos.

Su finalidad fue la de perpetuar la grandeza de un nombre que iba a extinguirse y el culto de los antepasados ilustres representativos de los lares y manes; y durante el imperio, a raíz de la decadencia de las ideas religiosas. La adopción se mantuvo en procura de hijos bajo potestad que más tarde fuesen los continuadores necesarios del adoptante como herederos suyos.

En el derecho romano primitivo, el objeto de la adopción era el de perpetuar el culto familiar. No así en el derecho moderno, en el que el objetivo principal es el de dar hijos a quién no los tiene, o el de dar padres a quién no los tiene.

Comenzaremos por hacer una referencia a esta institución en la Roma primitiva, para luego extendernos en la consideración de la adopción en el derecho justinianeo.

En el primitivo derecho romano había dos tipos de adopción:

1)La adrogación, es decir la adopción de una persona sui iuris; y

2) La adopción propiamente dicha, de una persona alieni iuris.-

1) LA ADROGACION (ADROGATIO).-
La adrogación era el acto por el cual un padre de familia, es decir, un individuo sui juris, independiente de toda autoridad paterna, se sometía al poder paternal de otro padre de familia.

Esta especie de adopción no podía tener efecto mas que por el consentimiento del pontífice y en virtud de una ley dada por el pueblo reunido en comicios por curias; y era así denominada, porque se preguntaba (rogabatur):

1. Al adrogante si consentía en tomar por hijo al adrogado.

2. Al adrogado si consentía en tomar por padre al adrogante.

3. Al pueblo si ratificaba.

Cuando las asambleas del pueblo cayeron en desuso bajo los emperadores, la adrogación no tuvo ya efecto en virtud de una ley, sino de un simple decreto.

Data de los orígenes de Roma.

Se celebraba ante los comicios curiados en presencia del Pontífice. Esta intervención de la autoridad religiosa, se hacía necesaria pues, al pasar un jefe de familia bajo la potestad de otro jefe, una familia con su respectivo culto, se extinguía.

La adrogatio se formalizaba por medio de tres interrogaciones, luego de un informe confeccionado por los pontífices.- Las preguntas se dirigían al adrogante, y al adrogado, y si ellos manifestaban su conformidad, el pueblo, por último, manifestaba su aprobación a través de su voto, con lo que quedaba sancionada la ley respectiva.

Por realizarse ante los comicios curiados, esta celebración sólo podía darse en Roma, y no podían ser adrogados los impúberes ni las mujeres, por no ser parte integrante de dichas asambleas populares.

Para adrogar se necesitaba que el adrogante, fuera de reunir las condiciones de rigor para la adopción de los alieni iuris, acreditara tanto tener al menos 60 años para presumir que ya no tendría descendencia en justas nupcias, como que tampoco tenía otro hijo distinto del adrogado.

La adrogación sólo podía producirse con relación a personas sui iuris de extracción romana que estuviesen en condiciones de expresar su consentimiento al respecto; pero, como excepción, hubo sui iuris que no podían ser adrogados indistintamente.

Se trató de los libertos que únicamente podían ser adrogados por el antiguo amo directamente o con autorización de éste por un tercero, lo que tuvo por explicación el evitar la pugna entre la patria potestad y el patronato; del menor de 25 años que no podía ser adrogado por su antiguo tutor o curador, en punto a evitar la elusión a la obligación de rendir cuentas al pupilo; y de los hijos nacidos en concubinato, supuesto que éstos podían ser incorporados a la familia mediante la legitimación a través del matrimonio posterior de los padres.

Las formalidades antes enunciadas siguen en vigor en la época clásica, aunque ya los comicios curiados estaban constituídos por treinta lictores, representantes de las respectivas curias; siempre con la intervención de los pontífices.

Bajo el reinado de Antonino Pío, se admitió la adrogación de impúberes por medio de rescripto imperial, con la auctoritas de sus tutores y con una especial atención por tratarse de un incapaz que podría evaluar inadecuadamente una decisión tan trascendental para él y su familia.

En estos casos, la adrogación podía ser dejada sin efecto por orden del magistrado a solicitud del adrogado, una vez llegado éste a la pubertad. Si el adrogado impúber era emancipado sin motivo, recuperaba su patrimonio y tenía derecho a una cuarta parte en la sucesión del adrogante.

Hacia mediados del siglo III D.C., estas formas fuero reemplazadas por rescripto del príncipe, modalidad que se afirmó durante el reinado de Diocleciano.- A partir de ese momento, pudieron adrogarse mujeres y el trámite podía llevarse a cabo tanto en Roma como en las provincias.

Efectos de la adrogación

El adrogado pasaba a depender de la potestad del adrogante y entra en la nueva familia como agnado.

Asimismo, pierde la agnación con su familia de origen, manteniendo solamente la cognación.

Juntamente con el adrogado pasan a depender del adrogante, los descendientes que aquél tenía bajo su potestad y la mujer in manu.

El adrogado participa del culto familiar del adrogante y cambia su nombre, tomando el de la gens y el de la familia a la que ingresa.

El patrimonio del adrogado pasa al adrogante, aunque Justiniano decidió concederle sólo el usufructo de esos bienes.-

2) LA ADOPCION (ADOPTIO):

Es menos antigua que la adrogación. Se formalizaba por un procedimiento derivado de la Ley de las XII Tablas, por lo que su origen data de alrededor del 450 A.C.. No se exigía la intervención de los comicios curiados ni de los pontífices, pues como se adoptaban alieni iuris, no desaparecía una familia, ni su culto familiar.

Podía adoptarse alieni iuris de uno u otro sexo, por lo que podemos deducir que su objeto era, para el adoptante, el de asegurarse un heredero más que un continuador de su culto familiar.

La adopción se operaba por la decisión del magistrado y constaba de dos operaciones: la primera destinada a romper con la autoridad del padre natural y la segunda, para incorporar al adoptado a la potestad del padre adoptante.

Para la primera operación se utiliza el procedimiento establecido en la Ley de las XII Tablas: la emancipatio. El padre natural emancipa tres veces a su hijo varón y con ello pierde la potestad sobre él. Para cortar la autoridad paterna sobre mujeres o parientes más lejanos sólo era necesaria una emancipación.

Para la segunda operación, poner al adoptado bajo la autoridad del adoptante, éste cede por cuarta vez el hijo a su padre natural y concurren ante el magistrado, desarrollándose un proceso ficticio donde el padre adoptivo reclama la autoridad paterna sobre el adoptado, el padre natural no se opone y el magistrado sentencia a favor del adoptante.

Semejante procedimiento para la adopción fue simplificado bajo Justiniano, en la medida en que al efecto bastó una simple declaración de los interesados delante del magistrado.

Solamente podían adoptar los ciudadanos romanos, paterfamilias, sui iuris; pero siempre que contaran con la aptitud física para engendrar, ya que la adopción debía imitar la naturaleza (el castrado, por ejemplo, no podía adoptar); y, además, el adoptante debía superar al menos en 18 años al adoptado si lo era a título de hijo, y en 36 años si lo era en el carácter de nieto, en el entendido de que cada 18 años se sucedía una generación.

El Emperador Dioclesiano permitió que las mujeres adoptaran, pero siempre que demostraran haber perdido la descendencia de sangre.
Esa adopción tenía lugar por rescripto imperial.

Únicamente podía ser adoptada la persona romana alieni iuris, fuese hombre o mujer, pero con una restricción: el hijo adoptado por otro y luego emancipado o dado en nueva adopción por el padre adoptivo, no podía por segunda vez ser adoptado por éste.

Efectos de la adopción

En el antiguo derecho, las consecuencias de la adopción propiamente dicha y de la adrogación fueron similares, con la sola excepción de que la primera no hacía alieni iuris a una persona puesto que ya lo era.

Las consecuencias eran:

Quedar el adoptado o adrogado bajo la patria potestad del adoptante o adrogante;

Pasar el patrimonio del adoptado al del adoptante;

Y crear el derecho de sucesión, al pasar el adoptado a la familia agnaticia del adoptante.

El adoptado sale de su familia civil y pierde sus derechos de agnación, manteniendo solamente la cognación.

Ingresa en la familia civil del adoptante y se modifica su nombre, como ocurría en la adrogación.

El adoptado, al perder la agnación en su familia de origen, pierde también respecto a ella, los derechos sucesorios; si era emancipado luego de la muerte de su padre natural, perdía también los derechos a la sucesión del adoptante.

Para proteger al adoptado, Justiniano en el año 530 D.C., realiza una reforma, estableciendo dos tipos de adopciones:

a) La adopción plena, si el adoptante era un ascendiente del adoptado, que ocasionaba la sumisión deéste a la patria potestad del adoptante, con los mismos efectos que laantigua adopción;

b) La adopción minus plena, en caso de que el adoptante fuera un extraño, en cuyo caso la potestad del padre natural continuaba, por lo que el adoptado no cambiabade familia, sino que adquiría derechos a la herencia ab-intestato del adoptante.-

Reglas generales para adrogación y adopción:

I.- Para la adrogación era necesario el consentimiento del adrogado; en cambio, para la adopción no se requería tal requisito ya que, como el pater familia tenía el poder de emancipar al hijo, también podía hacerlo pasar a otra familia.

Es factible que en épocas del derecho clásico, o tal vez durante el gobierno de Justiniano se requiriera que el adoptado consintiera la adopción, o, por lo menos que no se opusiera.

II.- El adoptante debía ser mayor que el adoptado.

Se estableció que existiese una diferencia de edad de la plena pubertad, esto es, dieciocho años por lo menos, ya que la adopción debía imitar a la naturaleza. Para el adrogante se exigía que tuviese 60 años de edad.

III.- La adrogación sólo podían realizarla aquellos que no tuvieran hijos propios.

No se imponía esta condición en los casos de adopción, porque el adoptado podía ingresar a la familia adoptiva como hijo, o podía hacerlo también como nieto nacido de un hijo difunto del adoptante o de un hijo aún en vida, puesto que a la muerte del hijo de familia, el adoptado caía bajo la autoridad del adoptante.

IV.- Las mujeres, como carecían de capacidad jurídica para tener la patria potestad, no podían adoptar.

Sin embargo, bajo el reinado de Diocleciano y Maximiano se permitió, por rescripto, que una mujer que había perdido a sus hijos, pudiera adoptar uno, aunque el acto tenía efectos solamente en cuanto confería al hijo adoptado un derecho de sucesión en el patrimonio de la madre adoptiva.

Esta constitución que se dictó para un caso en particular, se convirtió en regla general en tiempos de Justiniano, aunque los alcances de este tipo de adopción fueron siempre limitados.

V.- No se admitía que el que había administrado la tutela o curatela de un menor de edad pudiera adrogarlo antes de que éste cumpliera los 25 años- la mayoría de edad, pues se temía que lo hiciera para eludir la rendición de cuentas de su gestión.

VI.- Los esclavos no pueden ser adoptados, si bien una declaración de adopción realizada por el amo, equivalía a una manumisión.

Los libertos no podían ser adoptados, salvo que lo hiciera el patrono y mediando justa causa. Una constitución de Diocleciano y Maximiano estableció que no era causa suficiente para el patrono el alegar que no tenía hijos propios.

Un extraño no podía adrogar a un liberto, pues lesionaría los derechos del patrono.

VII.-En cuanto a los hijos nacidos fuera de las justas nupcias, su adrogación se permitió en el derecho clásico sin limitaciones.

Durante el gobierno de Justiniano se prohibió la adrogación de los hijos nacidos del concubinato y se suprimió la legitimación de los mismos por matrimonio posterior de sus padres. Justiniano, mantuvo esta postura, ya que evitó por esta vía que el hijo ilegítimo pudiera llegar a adquirir los mismos derechos que los hijos legítimos. Sin embargo, permitió al padre legitimar al hijo por matrimonio subsiquiente o por rescripto, con lo que logró atenuar los efectos de aquella prohibición.-