DERECHO ROMANO II. TEMA 9. LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS

LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS

CONCEPTO DE GARANTÍA

Según Pérez Rojas

Son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero al acreedor a objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligación. El cumplimiento de la obligación se asegura mediante la sujeción de un objeto determinado a la acción directa del acreedor (garantía real), o bien mediante una persona distinta del deudor (garantía personal) que responde de la deuda con su propio patrimonio.

Según Aguilar Gorrondona

Esas garantías pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de la obligación no sólo el deudor, sino también otras personas, con lo cual aumenta el número de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligación; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crédito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero), que al darle el derecho de preferencia y de persecución, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenación no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso se habla de garantías personales y en el segundo de garantías reales.

Según Juan Iglesias

El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad a la acción directa del acreedor (obligatio rei, res obligata), o bien haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio crédito (obligatio personae). Con referencia a uno y otro caso Se habla respectivamente de “garantías reales” y “garantías personales”

GARANTÍAS PERSONALES

¿Qué puede hacer el acreedor cuando su deudor incumple pero esa obligación que el deudor incumple está garantizada con una garantía personal? La respuesta es igual en el derecho moderno.

Puede exigir la obligación a través del ejercicio de una ACCIÓN PERSONAL contra el GARANTE. Esa es la idea de la existencia de una garantía personal, porque hay garantía personal cuando una persona distinta del deudor coloca su propio crédito como garantía para el acreedor del cumplimiento de la obligación.

Pero para llegar a la fianza moderna se necesitaron muchos siglos. Realmente fianza en el sentido de la fianza en el que está en nuestro Código Civil, viene a estar delineado en tiempo Justinianeo, de tal manera que tenemos por lo menos unos 10 siglos con otro tipo de garantía.

SPONSIO

Garantía personal que consiste en una promesa solemne y ritual, es decir van ligados a la sponsio. Promesa de consecuencias sacrales en caso del incumplimiento. Esquema de pregunta y respuesta, en forma oral pero que sigue siendo un esquema contractual oferta, aceptación de la oferta. Como tiene un verbo ritual era solo usada por ciudadanos romanos.

La sponsio es de carácter solemne, sólo lo podían usar los ciudadanos romanos y sólo se podían garantizar obligaciones nacidas verbis.

“Sólo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”, y eso nos dice Gayo en el siglo III. Pero al hablar de lo que pudiera ser el concepto de obligación se dijo que en un comienzo solamente había obligados (obligati) y no verdaderamente un concepto de obligación, y uno de los ejemplos que pusimos era la sponsio, entonces porque: “ahí el sponsor no era un garante que se añadía a una obligación nacida verbis, es que el era el verdadero obligado”.

Con nuestra mentalidad moderna diríamos: es un garante de una obligación nacida re, como era el mutuo de semillas. Entonces, en un comienzo realmente el sponsor es el verdadero obligado desde el punto de vista jurídico, pero ven que en la vida económica está realmente obligándose porque hay otro que tiene el debitum de devolver las semillas que le prestaron, pero que no está como obligado ese mutuario dentro del derecho; el único que aparece como obligado es el sponsor.

De tal manera que: “parece que la función económica de la sponsio hubiera sido desde el comienzo el servir de GARANTIA”, en cuanto económicamente tenemos que el sponsor se obligaba porque otro que no estaba ligado debía dar algo: las semillas que le había prestado.

Junto a la sponsio se encuentra muy antigua la fideipromissio.

FIDEIPROMISSIO

Es también una promesa, luego seguirá el mismo esquema verbal: pregunta-respuesta. Ya no usará el verbo spondeo, ya no usa el verbo ritual-sacral, sino un verbo ritual en cuanto hace parte de la formalidad pero es el fideipromitere. Está basada en la fides. Puede ser utilizada por otras personas diferentes a los romanos. Solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis.

La raíz: “fidei-promissio”, esa promesa, el valor y la validez de la promesa no están basadas únicamente en esa cuestión religioso, que se basaba la sponsio propia de los quirites, sino en la FIDES, por eso dice: fideipromite, que es como si dijera: ¿prometes por tu fe lo mismo?, fe en el sentido romano, no en el nuestro de creer lo que no vemos porque Dios no lo ha revelado, sino de lealtad, arraigo a los compromisos.

Puede ser usada por otras personas diferentes de los ciudadanos romanos, especialmente por los latinos y los peregrinos.

Sigue siendo, con ese esquema tan solemne, figura tan antigua, sólo puede garantizar también obligaciones nacidas verbis. Claro que cuando decimos nosotros: “solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”, pues nuestros ojos aquí en los comienzos del siglo XXI decimos: “huy!, que poquitas”, porque realmente nosotros no conocemos maneras de obligarnos verbis prácticamente ninguna, hay otros: reales, consensuales, distintas maneras de obligarnos. A nosotros nos queda reducido muchísimo el campo, pero recuerden que para ellos la manera más común de obligarse era la stipulatio, quizá era el 80% en cuanto a fuentes de obligaciones.

Ej. Como sólo pueden garantizar obligaciones nacidas verbis, de manera que por ejemplo si alguien hurtaba a otro algo, su obligación de pagar la pena no podía ser garantizada ni por sponsio, ni por fideipromissio.

Ej. El mutuo, que nace re, tampoco podía ser garantizado por una de estas dos figuras.

Y ya vimos como la calidad del sponsor en un comienzo no era, en el plano puramente teórico-jurídico, la de un garante, era verdaderamente el obligado. Después tenemos ya que son garantías, “su obligación en ese sentido es accesoria”.

Pero en esto no encuentran ustedes que diga que hay un “deudor principal”, en el sentido en el que nosotros lo entendemos, porque: “el acreedor podía demandar primero a los fiadores y a uno cualquiera por el todo”.

De manera que a la hora de la exigencia seguía la misma estructura que la solidaridad. No son solidarias, no nacen como solidarias, se les diferencia en la forma incluso de surgir, pero a la hora de incumplir el tratamiento es el de las obligaciones solidarias. No surgen igual.

Normalmente en Roma las garantías personales son más importantes que las reales y normalmente no se pide un garante personal o se ofrece un garante personal, sino varios garantes personales. Por eso leen ustedes en la fuente: “los co-fideiussores”, “los co-fideipromissores”, varios, por aquellas consecuencias tan graves del incumplimiento que lleva a la manus iniectio en la época primitiva, que lleva pues después a la actio iudicati cuando es embargo general de bienes y en el procedimiento arcaico hasta la muerte. Entonces son como círculos de amistad que finalmente van como absorbiendo las consecuencias y la posibilidad de llegar hasta esos extremos para nosotros como tan angustiosos y tan terribles.

Decíamos que a la hora del incumplimiento el acreedor puede ir contra cualquiera de ellos y por el todo, en un comienzo, es difícil ver entonces en ese plano la accesoriedad.

Entonces, se presentan y se aceptan o se exigen y se presentan varios garantes por medio de la sponsio o varios garantes por medio de la fideipromissio.

No tienen ellos una acción de reembolso automática, en estas primeras épocas de que estamos hablando, por lo menos hasta la mitad del siglo III, ni entre ellos, ni contra el deudor, es decir: somos los tres o las tres garantes, tuve que pagar el todo, “antes de mediados del siglo tercero, no tengo una acción para exigirle a ella que me colabore ni para exigirla al deudor por el cual la he pagado….no hay una acción automática”. Estos mecanismos no son extraños, los recuerdan también de la solidaridad.

Pero a la hora de surgir, no surge igual una obligación solidaria de esta garantía que se piensa como obligación accesoria, aunque en su desarrollo este tan próxima a la solidaridad. Por ejemplo, una gran diferencia: no se requiere unidad de acto. En la obligación solidaria están presentes los varios deudores – para este caso que seria de solidaridad pasiva – y el acreedor pregunta y ellos responden en el mismo acto, y por lo tanto se produce la solidaridad. Aquí puede ser en actos distintos. Incluso cuando ya tenemos las tres posibilidades puede ser con verbos distintos.

Y algo que es común a la solidaridad: unos pueden ser con plazo y condición, y otros pura y simplemente, pero eso también es común a la solidaridad. Y otra pequeña: Pueden ser en actos distintos. Si se hace en actos distintos se podría correr el riesgo de la extinción de la obligación por novación, porque si el acreedor celebró la estipulación con este garante y más tarde o en otro día con ella, parecería que se novó la obligación, que no tendría dos cofiadores, dos cogarantes, sino que tendría una nueva obligación con otra persona. Para esto adaptaban el idioma, que lo hacemos tanto los abogados a todas horas, es adaptar el idioma para evitar una consecuencia. Entonces, el codeudor solidario prometía lo mismo, el mismo objeto, porque tenía que haber un idem rei, pero en el codeudor solidario no podríamos pensar que hay una novación porque hay unidad del acto.

Aquí para evitar el peligro, no prometía lo mismo: los mismos 100, los mismos 20 sestercios, el mismo esclavo, sino lo mismo que él debe, es decir, el crédito como entidad abstracta. Entonces, se entendía que no había una identidad del objeto, no se producía novación. Entonces, claro que no se produce novación, es prácticamente igual en sus consecuencias a la situación de los codeudores solidarios pero en la formación no es igual, en la forma de surgir.

Este régimen que se ve tan rígido, seguramente fue necesario para ir como enderezando el crédito. Así como una planta necesita tantos cuidados, cuidados que a veces parecen extremos para que vaya creciendo, el crédito que ha sido desde antiguo tan importante en las sociedades, pues había que cuidarlo y en ese momento reforzando la posición del acreedor. Entonces, obviamente la posición del acreedor estaba muy fuerte, pero llega un momento en que si se excede, se aprieta tanto, que entonces se estrangula el crédito, por lo tanto tuvo que flexibilizarse. Y corrobora esto que la flexibilización vino a presentarse más o menos a mediados del siglo III, seguramente cuando Roma empieza a expandirse después de su triunfo sobre Cartago. Entonces, la situación económica tiene que haber cambiado un poco, entonces ya es…”huy, si seguimos favoreciendo tanto a los acreedores, el crédito va a fenecer por falta de oxigeno”; entonces: “se flexibiliza un poco la situación de los cogarantes por la sponsio y de los cogarantes por la fideipromissio”.

FIDEIUSSIO

Pero seguramente el crédito ahora se estaba resintiendo de tantos beneficios —beneficios en nuestro lenguaje, no en el romano porque era realmente beneficio—, de tanta flexibilización que se había dado a la posición de los garantes. Y surge entonces una tercera garantía que viene a tener prácticamente esas características que estas tuvieron en su comienzo, vino a ser muy rígida con los garantes:

Basada también en la fides, por lo tanto era posible que la utilizara cualquiera: para ciudadanos romanos, para peregrinos y obviamente después recuerdan que eso de la ciudadanía se va ampliando hasta cuando todos los habitantes libres del Imperio tiene la calidad de ciudadanos.

Pero nace esa garantía con las características que la acercan tanto a la solidaridad, como cuando originalmente estaban las primeras. Esta vuelta al pasado y su aceptación se explica en razón de una ventaja:

“con ella se podían garantizar cualquier clase de obligaciones, hubieran nacido re, verbis, literis, consensos”.

Y no permanece con la rigidez con que ha nacido, ya es otro contexto, de pronto ya no tan formal, la jurisprudencia ya muy importante, los cambios tienden a ser hechos por la labor jurisprudencial y por los emperadores.

Ven ustedes, que en cambio aquí estos () debieron ser motivos prácticamente de orden público, de razón pública, de subsistencia del Estado cuando se necesitaron con relación a ellas: ley Apuleya, ley Furia, ley Cicereya, ley Publilia y ley Cornelio. Cinco leyes y las leyes no venían sino cuando habían situaciones que necesitaban puntualizarse porque traían de lo contrario problemas públicos.

Pero ya la fideiussio es modificada también por obra la jurisprudencia y por algunas constituciones imperiales, que de todas maneras siguen mostrando también la importancia que el crédito tiene para toda una comunidad.

La fideiussio en época justinianea va a ser ya la fianza moderna. En la época justinianea, siglo VI, ya está perfectamente delimitada su estructura, pero pasa a través de la historia, los códigos del XIX. Todavía está en los códigos, aunque la vida económica la ha dejado arrinconada.

Y la tenemos ya delineada especialmente en razón de que se han concedido tres beneficios:

BENEFICIO DE DIVISIÓN

Ya había sido puesto como una característica que se había logrado por las leyes que hemos nombrado de la sponsio y la fideipromissio.

Fue introducido al parecer a instancias de la jurisprudencia por un rescripto de Adriano, es decir, muy próximo quizá al nacimiento de la misma figura. Adriano estableció que:

“el acreedor debería demandar solamente por su parte a cada uno de los cogarantes, ahora fideiussores”.

Si el acreedor le va a exigir más de la parte que le corresponde, el deudor* tendrá la EXCEPCIÓN correspondiente, y si prospera la excepción el acreedor perderá el proceso. Si ocurre esto, es lógico que el acreedor se preocupe por hacer en condiciones la reclamación y también le sirve actuar mediante una fórmula con prescriptio para referirse solamente a lo que debe ese fiador.

BENEFICIO DE CESIÓN DE ACCIONES

Va siendo contemplado en la jurisprudencia y reconocido en rescriptos imperiales.
“Me demandas, yo te pago la cuota que me corresponde o yo te pago el todo si ya yo soy solo la fiadora, la garante, pero tu acreedor me cedes la acción que tenías contra el deudor principal o contra los compañeros en la garantía por la parte que les corresponde”, beneficio de cesión de acciones, como hay ahora una subrogación automática.

Ahí es donde está el punto que muchos confunden a la hora del examen y dicen: “ah, es que en la época justinianea en la obligación solidaria ya el acreedor no puede reclamarle a uno solo de los deudores el todo, habría acabado con la solidaridad”. El problema es a los cogarantes pero es porque los cogarantes aunque en la época clásica se parecen tanto a los solidarios, no son exactamente iguales a los codeudores solidarios de la obligación solidaria que estudiamos antes.

BENEFICIO DE ORDEN O EXCUSIÓN

Es el beneficio que ya la diseñara como la fianza moderna. Significa que ya, a partir de la concesión del beneficio de excusión por Justiniano,

“el acreedor está obligado a demandar primero al deudor garantizado y luego al fiador, que ahora sí el garante se llama fiador.”

Primero al deudor principal, sino obtiene el pago del deudor principal por ejemplo, entonces podría proceder contra el garante, o si es insolvente el deudor principal o si no se presenta el deudor principal y el fiador no colabora, porque ahora es más amplio el procedimiento.

Entonces, ya sabemos que no solo es accesoria porque accede a la obligación de alguien, sino que es subsidiaria.

Ya tenemos entonces: beneficio de división, de cesión de acciones y de excusión, luego estamos en una fianza prácticamente igual a la que trae el Código Civil.

REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

Refuerzo, con este nombre se designan una serie de institutos que servían para ejercer una coacción sobre el deudor a fin de forzarlo al cumplimiento de la obligación (no intervienen terceros):

a) Constitutum debiti propii

Es la promesa hecha por el deudor de pagar en el plazo fijado lo debido por una obligación civil anterior. Esta promesa agrava la situación del deudor con una nueva acción porque el acreedor en caso de incumplimiento de la primera obligación dispone de dos acciones para reclamar al deudor. La primaria, derivada de las acciones civiles, es una acción civil, la secundaria, derivada del Constitutum, es una acción pretoria in factum llamada Actio de Pecunia Constituta. La Actio de Pecunia Constituta es más ventajosa para el acreedor ya que el deudor, en caso de sentencia condenatoria, debía de pagar además de la suma que debía por la obligación civil la mitad más en concepto de pena.

b) Cláusula penal

Presupone la existencia de una obligación anterior y se realiza mediante un contrato verbal de stipulatio entre el acreedor y el deudor por el cual el deudor se obliga a pagar al acreedor una suma determinada a título de pena en caso de que no cumpla la obligación anterior.

La obligación segunda, derivada de la cláusula, tiene carácter accesorio. Su eficacia y validez está condicionada al incumplimiento de la obligación principal. Si cumple la principal se extingue la segunda.

La cláusula penal es un medio coactivo porque la suma que se establece como pena es superior a lo que en verdad vale.

c) Arras (viene del derecho griego)

Se aplicaba al contrato de compra-venta. Consiste en la suma de dinero que, sin constituir el total del precio, entregaba el comprador al vender en el momento de celebrarse el contrato. Estas arras, que se añade al contrato de compra-venta, son de tres clases según su función, determinada por la voluntad de las partes:

Confirmatorios, actúan como señal o prueba de la celebración del contrato.

Penales, actúan como garantía del cumplimiento de las prestaciones por las partes. Si el comprador incumple el contrato perdía la suma delegada como arras pudiendo el vendedor reclamarle judicialmente el cumplimiento de su obligación. Si incumple el vendedor su obligación, no entrega la cosa, entonces debe devolver al comprador el doble de la suma, que le había entregado el comprador, de las arras. Y el comprador podía reclamar el cumplimiento de la obligación judicialmente

Penitenciales, actúan como medio lícito para desligarse del contrato con el sistema indicado de pérdida o devolución doblada. Cualquiera de las dos partes puede retirarse, se pueden desligar del contrato suponiendo o bien la pérdida de las arras (si se retira el comprador) o la devolución doblada (si re retira el vendedor).

GARANTIAS REALES

Fundamentalmente las garantías reales son la fiducia, real solemne, y la prenda. Ahora me van a decir:“y la hipoteca”, no se me olvido. Pero es que para los romanos la hipoteca es simplemente el nombre que le daban los griegos a la prenda, solo al final van a haber algunas diferencias, digamos que se asimilan a lo nuestro, nosotros decimos: “hipoteca sobre bienes inmueble, prenda sobre muebles”, no, allí la diferencia es simplemente el desplazamiento:
- hay prenda cuando hay desplazamiento y
- se va quedando el nombre de hipoteca cuando no hay desplazamiento.

FIDUCIA

“La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor como garantía de una deuda. Es solemne y se trasmite la propiedad a través de una mancipatio o de una in iure cessio”.

Podemos decir que la fiducia es un contrato, claro que este concepto es muy debatible porque algunos dicen que pueden ser un contrato o puede ser un procedimiento por el cual hacen surgir relaciones obligatorias, entonces se los planteó de las dos formas y ustedes deciden por cual asumirlo. Nosotros decimos que no es contrato porque Gayo no lo menciona entre los contratos que se señalaban como verbis, literis, etc. es por eso que decimos que puede ser un procedimiento por el cual se hacen surgir relaciones obligatorias.

En el caso de que el acreedor no devuelva la cosa al deudor tan pronto sea cumplida la obligación, el deudor tiene la ACTIO FIDUCIA a través de la cual:

- pide al acreedor que le devuelva la cosa que le había dado a través de la mancipatio o la in iure cessio, o

- puede pedir que se le indemnice si este acreedor ha enajenado la cosa a otra persona.

El acreedor va a estar obligado tan pronto es cumplida la obligación a devolverle la cosa que le había dado el deudor. En el caso de que el acreedor habiendo el otro cumplido la obligación, no le devuelva la cosa, este deudor ejerce la actio fiducia a través de la cual le pide al acreedor que le devuelva la cosa. Como este acreedor tenía el derecho de propiedad, puede hasta enajenarla, si la enajena a un tercero, a través de la actio fiducia puede pedirle a ese acreedor que lo indemnice por la actuación que había asumido como propietario de la cosa.

La fiducia como contrato, tenemos contrato desde dos puntos de vista: desde el punto de vista del deudor y desde el punto de vista del acreedor.

“Desde el punto de vista del acreedor decimos que es más favorable porque este acreedor se protege su derecho real, al hacerse a través de una mancipatio propietario de la cosa y al hacerse propietario tiene todos los derechos inherentes a la misma, es decir que puede hasta enajenar”.

Desde el punto de vista del deudor parece ser que no era tan favorable, porque este deudor en el momento en que mancipaba la cosa a este acreedor perdía su derecho de crédito, se agotaba totalmente en la primera operación porque el primer objeto no lo podía mancipar en favor de otro acreedor.

“En el momento en que emancipa la cosa a este acreedor, ya no puede mancipar a otro tercero también como garantía de la obligación, sino que en ese momento se agota su derecho de crédito. Además, si de la cosa se podían percibir algunos frutos, este deudor no tenía derecho a esos frutos.”

La actio fiducia contraria: El acreedor podía pedir al deudor que pagará por los daños que había causado mientras tenía en propiedad la cosa: le daño el terreno, la vaca se comió algunos cultivos que tenía y por eso tenía que responderle.

EVOLUCIÓN

La fiducia desaparece en la época posclásica. En la época posclásica cuando se sentencia como contrato real la prenda, empieza a desaparecer la fiducia, como que se incorpora el concepto que traíamos de la fiducia a lo que fue la prenda.

La fiducia desaparece en la época postclásica, Justiniano la toma en su época como el pignus, y desaparece también cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio

Realmente la fiducia va olvidando por estos inconvenientes:

- Por el hecho de que la mancipatio y la in iure cessio empiezan a caer en desuso.

- Han surgido en virtud de la protección por acciones pretorias la prenda con desplazamiento y la prenda sin desplazamiento que tienen ventajas para el crédito como institución, para el deudor y el garante.

- La misma dificultad de establecer muy claramente la estructura, de mirar de pronto algo contrario a muchos principios romanos, que es casi una propiedad ad tempus que existiría en la fiducia que es realmente muy extraña, hacen que se pierde en la compilación justinianea, hay mucha desconfianza, se pierde ya en la compilación justinianea.

Cuando aparece la prenda resulta ser más favorable al deudor porque ya no se transfiere la propiedad, sino que la simple posesión y sigue en cabeza del deudor la propiedad, lo que traía ventajas para el deudor porque el acreedor ya no iba a poder enajenar la cosa.

PIGNUS

Negocio de garantía SANCIONADO SOLO CON ACCIONES PRETORIAS: el pignus.

Entonces, la palabra va a designar el derecho real de prenda con todas las características de un derecho real, en este caso obviamente entonces el derecho real que corresponde al acreedor garantizado.

En la fiducia el acreedor garantizado era propietario del objeto, porque se le había trasmitido solemnemente, sea por la mancipatio, sea por la in iure cessio.

En la prenda, el acreedor no va a ser el propietario, pero va a tener el derecho real de prenda. Lo estamos viendo en el tema de las garantías, de tal manera que estamos pues en las obligaciones, negocios jurídicos de garantía, por lo tanto es un negocio jurídico accesorio, es un pacto accesorio, un negocio jurídico de garantía.

“Mediante esa garantía, mediante ese negocio jurídico,
el deudor o un tercero, el deudor pignorante o tercero pignorante,
entrega al acreedor un objeto en garantía del cumplimiento de una obligación”.

“en prenda se puede dar prácticamente todo lo que está en el patrimonio”,

De tal manera que se pueden dar en prenda:

- COSAS CORPORALES y
-
- COSAS INCORPORALES, que son los derechos.

- Incluso se puede dar en prenda el derecho de prenda, es decir, habla de la fuente de SUBPIGNUS. El acreedor que tiene a su favor un derecho de prenda, puede dar en prenda ese derecho de prenda y entonces se habla de subpignus.

En comparación con la fiducia, aquí tampoco puede el acreedor prendario proceder a la venta sin autorización. De hecho, doctrina unánime o por lo menos altamente mayoritaria dice que en un comienzo el contenido de la garantía del acreedor prendario es simplemente la coacción que ejerce el tener la cosa. Esa cosa era del deudor, era del constituyente, el hecho de que yo la tenga como acreedor lo coacciona a cumplir la obligación para obtener la devolución del objeto, pero este es todo el contenido del derecho de garantía frente al deudor. Frente al deudor ese es el contenido del derecho de garantía: yo no lo puedo vender, pero obviamente se entiende que si él está privado de ese objeto, tendrá interés mayor en cumplir la obligación.

¿Qué pasa si desaparece el objeto?

Termina la prenda. Esa prenda ha terminado por desaparición física del objeto dado en prenda.

PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORIS

También llamado pacto de vendendo. Mediante ese pacto el acreedor estaba autorizado para vender la prenda si el deudor no cumplía la obligación; es decir, en caso de incumplimiento del deudor, si se ha celebrado ese pacto, el acreedor puede vender la prenda y obviamente pagarse la obligación y estará obligado a devolver solamente el superfluo. Es la misma explicación que se hizo con relación a la fiducia.

Esto era muy importante para el acreedor, funcionaba muy bien en la práctica, por lo tanto fue haciéndose costumbre arraigada el hecho de pactar, de convenir, de ese pacto para que el acreedor estuviera autorizado para vender.

De tal manera que,

“andando el tiempo, esta autorización para vender se consideró un elemento natural del negocio de la prenda, y para que no se entendiera incorporado en el negocio, era necesario que las partes hicieran un pacto de non distrahendo, es decir, lo eliminaran expresamente, sino se consideraba incorporado porque era un elemento natural”.

PIGNUS CONVENTIO (convenio de prenda), lo que los griegos llamaron hipoteca)

Como la prenda sin desplazamiento significa que ya el deudor constituyente puede seguir con la posesión de la cosa.

“la prenda es indivisible”.

Entonces, si hubieran varios acreedores con una misma prenda, con una misma hipoteca, tendrían que actuar de consuno porque la prenda es indivisible.

Tampoco el deudor puede pretender que si pagó 20 y la prenda la había dado por 40, le devuelvan la mitad de la prenda, así fuera posible físicamente: “di en prenda cuatro ovejas, pague 20, deme 2”, no puede: la prenda es indivisible como prenda.

Pero no este caso, son hipotecas distintas, son prendas distintas, ¿quién tendría el derecho de vender?

“El derecho de la venta lo tendría el acreedor de primer orden”.

Porque ahora, si sobre el mismo objeto se pueden constituir varias prendas, es necesario saber primer grado, segundo grado, tercer grado, cuarto grado, etc.

El tiempo es lo primero: “primero en el tiempo, mejor en el derecho”.

“la hipoteca que tenga un privilegio se antepone a aquellas que están solo escalonadas en razón del tiempo. Cuando es privilegio estamos hablando de prenda sin desplazamiento”.

Una hipoteca que tiene privilegio en esa época imperial, siglo III d.C., es sobre todo las del fisco. Hipotecas privilegiadas son:

1. Las hipotecas a favor del fisco, que además eran hipotecas generales, legales, tácitas y privilegiadas. Todos los bienes del contribuyente están en calidad de prenda por sus deudas con el fisco, sean por tributos (impuestos), sea por contrataciones públicas. Son tácitas y son privilegiadas, total que se anteponen a otros.

2. La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitución de la dote.

3. Una muy común en esa época, la llamada del acreedor refaccionario, o sea, aquel que presta dinero para que se refaccione, se arregle una casa, se arregle un edificio, sobre el mismo edificio.

“Las hipotecas privilegiadas, o mejor dicho, el criterio del privilegio se sobrepone al del tiempo”.

Pero las hipotecas documentales, aquellas que constan en documento, no se anteponen a las del privilegio. Son las que se hacen en documento ante magistrado o en documento privado firmado por 10 testigos.

ACCIÓN PIGNORATICIA IN PERSONAM

¿Qué acción puede utilizar un deudor para que el acreedor le restituya el fundo que había constituido como prenda para garantizar una obligación luego de haberla pagado?

El acreedor tiene el objeto en prenda, el deudor constituyente reclama el objeto, no es lógico que utilice una acción real, sino que utiliza es la acción pignoraticia in personam, que tiene una fórmula in factum porque la prenda es un negocio pretorio.

“La acción pignoraticia in personam que es una acción in factum porque la prenda es un negocio pretorio”.

- Un deudor no ha pagado la deuda. El acreedor por el derecho estaba autorizado, según la época, para vender el fundo y así lo hace (lo vende en 500 y la deuda era de 400), pero no da al deudor constituyente de la prenda el superfluo. ¿Qué acción puede utilizar el deudor para pedir los 100 (superfluo)?
-
Utilizará la misma acción pignoraticia in personam, solo que ahora no va a pedir la devolución de la prenda porque esta fue debidamente vendida, sino que va a pedir la devolución del superfluo.

ACCIÓN PIGNORATICIA IN REM O ACCIÓN SERVIANA O ACCIÓN HIPOTECARIA

- Se ha constituido una hipoteca, es decir, prenda sin desplazamiento (pignus conventio), por lo que el acreedor garantizado no tenía el objeto en su poder porque era una prenda sin desplazamiento, y al vencimiento del término la obligación no es cumplida. Necesitara para empezar un juicio de venta, para empezar el procedimiento correspondiente: la venta, etc. para eso utiliza la acción serviana, llamada también hipotecaria, llamada anteriormente cuasiserviana y pignoraticia in rem.
-
Esta acción es:
- Erga omnes
- Persigue el bien en manos de quien este.